Sentencia Social Nº 5941/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3036/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2012 - 8021903

EL

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 20 de septiembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5941/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Milagrosa frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 25 de octubre de 2012 , dictada en el procedimiento Demandas nº 438/2012 y siendo recurrido/a Suara Serveis, S.,C.C.L. y Fogasa (Girona). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de mayo de 2012, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2012 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda de impugnación de despido promovida por D.ª Milagrosa contra Suara Serveis SCCL y declaro procedente el despido impugnado por la parte actora.

Asimismo, absuelvo al FOGASA, sin perjuicio de sus responsabilidades legales para el supuesto de insolvencia empresarial.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. La parte demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con una antigüedad de 1 de octubre de 2007, categoría profesional de trabajadora familiar y salario mensual bruto con prorrateo de pagas extraordinarias de 644,65 euros (21,49 euros diarios) (no controvertido).

SEGUNDO. La empresa por medio de carta fechada el 4 de abril de 2012 comunicó a la parte actora su despido por causas disciplinarias con efectos de la misma fecha. (folios 3 a 5, cuyo contenido damos por reproducido y no controvertido).

TERCERO. El 16 de marzo de 2012 la demandante tuvo una reunión con D.ª Asunción y con D.ª Eva , supervisora de las tareas de la demandante. En el curso de dicha reunión la demandante reconoció que hizo varias llamadas al teléfono de su hijo desde el Terminal de uno de los usuarios para los que estaba prestando servicios familiares durante las horas de trabajo. Asimismo, manifestó que respecto de las quejas de otro usuario, solo llegó 10 minutos tarde, negó haber causado daño al usuario, niega haber dejado ropa a la nuera para que ella la pusiera, afirma haber prestado el servicio correctamente en tiempo necesario y que la televisión estaba ya encendida. (folios 86 a 89 firmados por la demandante y declaración testifical de la Sra. Eva ).

CUARTO. La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la representación individual o colectiva de los trabajadores (no controvertido).

QUINTO. El acto de conciliación previo concluyó con el resultado de intentado sin efecto (folio 13).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada SUARA SERVEIS, SDCL, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante, Dª Milagrosa , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 508/2012, de fecha 25 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en los autos 438/2012, que desestima la demanda de despido interpuesta por la misma frente a SUARA SERVEIS S.C.C.L y FOGASA , declarando la procedencia del despido disciplinario de fecha 4 de abril de 2012 .

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de SUARA SERVEIS S.C.C.L (en adelante SUARA).

SEGUNDO.-Al amparo del art.193b) LRJS , la recurrente solicita la revisión del hecho probadotercero a la vista de la prueba documental, consistente en la carta de despido.

La impugnante se opone a la modificación del relato fáctico.

La recurrente pretende añadir al redactado los siguientes asertos:

'...En el curso de dicha reunión la demandante reconoció que hizo varias llamadas al teléfono de su hijo desde el Terminal de uno de los usuarios, alegando que por si situación personal se vio en la necesidad de hacer esas llamadas, aunque admite que no debía haber mezclado su situación personal con el trabajo. Asimismo reconoce que también ha realizado llamadas a otro número móvil de un familiar y se ofrece a reintegrar el importe de las llamadas'.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia - .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento .

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Sentadas tales premisas el motivo ha de ser rechazado; por cuanto la carta de despido en la que se basa la recurrente, para que conste en hechos probados la parte de la misma que le interesa, ya se da íntegramente por reproducida en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, por lo que la adición sesgada que se propone es a todas luces anodina e intrascendente para la variación del fallo.

Por tanto, este motivo ha de ser desestimado, quedando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Al amparo del art.193c) LRJS ,el recurrente denuncia la infracción de los siguientes preceptos: el art.54.2d) ET y el art.39.1c3) del Convenio aplicable, por entender que los hechos probados no constituyen una transgresión de la buena fe contractual justificadora del despido. Así mismo, denuncia la infracción de la jurisprudencia, citando para ello determinadas sentencias de las Salas de lo Social de diversos TSJ, relativos a la teoría gradualista en los supuestos de . La impugnante se opone al motivo de censura jurídica, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

De todas las infracciones denunciadas hay que empezar por descartar la infracción de la 'doctrina' de las Salas de los TSJ que cita la recurrente, puesto que la misma no puede considerarse jurisprudencia a los efectos de revisión suplicacional, habida cuenta de que conforme al art.1.6 CC , sólo es doctrina la que de manera reiterada establezca la Sala IV del TS al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho ( STSJ Catalunya núm. 1404/1999 de 23 febrero AS 19995767), no constituyendo jurisprudencia, a los efectos del art. 191. C) LPL (hoy art.193c) LRJS ), la emanada de las Salas de los TSJ, ( STSJ Catalunya núm. 5159/1997 de 15 julio AS 19973552)

El art.39.1c.3) del Convenio V Convenio colectivo de empresas de atención domiciliaria de Cataluña para el periodo del 1 enero 2010 al 31 diciembre 2012 (DO. Generalitat de Catalunya 23 marzo 2012, núm. 6094, [pág. 15483]. Código Convenio : 7901525) tipifica como falta muy grave ' La falsedad, deslealtad, fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros/as de trabajo, usuarios o en la empresa, durante el cumplimiento de sus tareas fuera de las mismas'

Una vez acotado el ámbito propio del motivo de recurso, la recurrente considera infringidas tales normas porque la sanción de despido resultaría desproporcionada a los hechos declarados probados, que no cuestiona. Así mismo, con cita del art.40 del Convenio colectivo, afirma que no se ha motivado suficientemente la proporcionalidad de la elección de la sanción de despido.

Los hechos que hay que valorar para resolver el motivo del recursoson, en síntesis, los que siguen:

- La trabajadora es trabajadora familiar con una antigüedad de 01/10/07.

- El 16/03/12 reconoció que hizo varias llamadas al teléfono de su hijo desde el terminal de uno de los usuarios (clientes) de la empresa para la que trabaja, para los que estaba prestando servicios familiares durante las horas de trabajo.

-Esta conducta supuso un elevado gasto en la factura de teléfono del usuario. (fundamento de derecho tercero con valor de hecho probado).

- La trabajadora primeramente negó los hechos y sólo los reconoce una vez se le comunica que por parte de las coordinadoras se han realizado averiguaciones, comprobándose que el número al que llamaba reiteradamente desde el terminal del usuario era el de su hijo. La trabajadora alegó que era por su situación personal, que en ningún momento concreta en su escrito de demanda ni consta probada y, por otro lado, ofreció reintegrar el importe de las llamadas.

Partiendo de todo lo expuesto, el motivo de recurso ha de ser desestimado.

En cuanto a la motivación de la carta de despido, el art. 40 CCol dispone que : 'Las sanciones se comunicarán motivadamente y por escrito al interesado para que tengan conocimiento y efectos, dándose notificación al comité de empresa o delegados/as de personal en las graves y muy graves'

En cuanto a la doctrina del TS y de los TSJ sobre la suficiencia de la carta de despido, se puede sintetizar como sigue:

- Dificultad de la contradicción en cuanto al cumplimiento del contenido mínimo de la carga de despido:es doctrina de esta Sala la que establece, como pone de relieve la STS/IV 28-abril-1997 ( RJ 1997, 3584) (rec.- 1076/1996 ), referida a una comunicación escrita en la que se notificaba un despido disciplinario, que 'es desde luego difícil establecer la contradicción en cuanto al cumplimiento del contenido mínimo de la carta de despido, porque, como señala el Auto de 18 junio 1993 ( RJ 1993, 6291) , la determinación de este contenido afecta normalmente a cuestiones de carácter absolutamente particular e individualizado, en las que es casi imposible establecer generalizaciones o pautas válidas para diferentes supuestos, ya que la adopción de cada solución concreta depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en ese caso concreto concurren' ( STS de 16 enero 2009 RJ 20091030).

- Escritura, expresión de la causa, suficiencia y no exhaustividad:Cuando la carta de despido, considerada en su contenido y no en atención a argumentos externos o hipotéticos es sobradamente suficiente para articular la defensa jurisdiccional del trabajador despedido no cabe la calificación de nulidad de despido, sino que es necesario entrar en la valoración de su procedencia o improcedencia. La doctrina correcta en este punto es la contenida en la Sentencia de esta Sala de 30-10-1989 que no exige exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas, sino sólo indicación clara y concreta de las mismas de suerte que el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa jurisdiccional .(Vid STS de 22 febrero 1993 RJ 19931266 , 10 de marzo de 1987 RJ 19871370; 7 julio 1986 , RJ 19863961).

- La causa es equivalente a los hechos, de forma que no hay que confundir la causa con su prueba,y la empresa no está obligada a entregar los informes técnicos o pruebas de que disponga, sino sólo indicar los hechos concretos que justifican el despido( STS 10 de marzo de 1987 RJ 19871370 y 3 de noviembre de 1982 RJ 6482).

- Basta que la carta refleje con claridad y de forma inequívoca las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptadapermitiendo al trabajador tener un conocimiento cierto y sin dudas razonables de éstas de forma que pueda preparar su defensa-.

-El nivel de concreción exigible no puede ser tal que haga desaparecer la libertad empresarial para organizar sus efectivos laborales,con el límite de que la decisión tomada no puede vulnerar los derechos fundamentales ni infringir las preferencias establecidas legal o convencionalmente. (Vid. STSJ Catalunya 3 enero 2007 AS 20072039)

Atendidos tales parámetros y a l a vista de la carta de despido en cuestión, el motivo ha de ser rechazado;toda vez que la carta de despido, motiva la gravedad de la sanción que se impone por el daño a la imagen de la empresa y la transgresión de la buena fe contractual, así como por el perfil de los usuarios del Servicio de Atención Domiciliaria, que son personas especialmente vulnerables por cuyo bienestar debe velar la empresa demandada, motivación más que suficiente para permitir a la recurrente desplegar con plenitud su derecho de defensa, tanto en la instancia como en el recurso, con independencia de la suerte estimatoria o desestimatoria que pudiera correr la demanda, por lo que no se aprecia insuficiencia alguna en la motivación de la sanción.

En cuanto a la desproporción de la sanción de despidopara sancionar la conducta imputada, el art.39.2 del Convenio prevé para las faltas muy graves suspensión de ocupación y sueldo de uno a tres meses y el despido.

Como ya ha dicho esta Sala, en seguimiento de la teoría gradualista, el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 [RJ 1983660] , SSTS de 13 [ RJ 1986, 6336] y 24-11-1986 [ RJ 1986 , 6500] , 17-11- 1988 [ RJ 1988, 8598 ] y 28-2-1990 [ RJ 1990, 1248] ).

En este sentido, la STS de 2-4-1992 ( RJ 1992, 2590) ), afirma que como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 [RJ 19864961]); lo que recuerda la más reciente sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 ( RJ 20009688 ), que se remite a la de 29 de enero de 1997 (RJ 1997641), para poner de manifiesto que «las infracciones que tipifica el art. 54-2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes,lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción»; y en el mismo sentido la de 10 de noviembre de 1998 (RJ 19989550). ( STSJ 25 de Julio del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 8919/2011)Recurso: 2391/2011 5941/2013

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso concreto, el motivo de recurso ha de resultar desestimado. El uso ocasional de los medios de la empresa para fines particulares no siempre y automáticamente ha de considerarse como una infracción merecedora de despido, sino que ha de acudirse a la teoría gradualista, como ha dicho esta Sala, entre otras en STSJ Catalunya 14 noviembre 2000 AS 2000/3444 ; núm. 858/2001 de 29 enero AS 2001577 de 5 de abril de 2000 ( AS 1992, 2269) -invocando la del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992 ( RJ 1992, 2590) - reitera al afirmar que '...para que las infracciones tipificadas en el artículo 54.2 ET puedan «(...) erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterio objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente y en tales consideraciones tiene su base la teoría gradualista que la propia jurisprudencia ha ido elaborando ...»; debe analizarse si la naturaleza y características del ilícito proceder descrito (en la forma que deriva del relato fáctico resultante del recurso interpuesto) supone una clara infracción del deber de lealtad laboral justificativo de la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo con base en el precepto citado y en relación con el que se menciona de la Norma de Convenio.

En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial ha venido señalando [en aplicación del artículo 54.2 d) ET ] cómo esta causa de despido comprende, dentro de la rúbrica general de transgresión de la buena fe contractual, todas las violaciones de los deberes de conducta y cumplimiento de la buena fe que el contrato de trabajo impone al trabajador ( STS 27 octubre 1982 [ RJ 1982, 6262] ), lo que abarca todo el sistema de derechos y obligaciones que disciplina la conducta del hombre en sus relaciones jurídicas con los demás y supone, en definitiva, obrar de acuerdo con las reglas naturales y de rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico ( STS 8 mayo 1984 [ RJ 1984, 2985] ); debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales ( STS 20 octubre 1983 [ RJ 1983, 5127] ); pero sin que se requiera para justificar el despido que el trabajador haya conseguido un lucro personal, ni sea exigible que tenga una determinada entidad el perjuicio sufrido por el empleador, pues simplemente basta que el operario, con intención dolosa o culpable y plena consciencia, quebrante de forma grave y relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicios, que debe observar con celo y probidad para no defraudar los intereses de la empresa y la confianza en él depositada ( STS 16 mayo 1985 [ RJ 1985, 2717] ).

En los pronunciamientos que se decantan por el uso de la teoría gradualista en la valoración de la transgresión de la buena fe contractual se acude con frecuencia a la consideración del perjuicio sufrido por la empresa a raíz del uso irregular para ponderar la gravedad del incumplimiento

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso de autos hay que ponderar las siguientes circunstancias:

- se valora en la carta de despido un incidente acontecido el mismo año en que fue sancionada y cumplió una suspensión de empleo y sueldo

-la trabajadora no consta que pidiera permiso al cliente para efectuar las llamadas de teléfono a su hijo, sino que lo hizo sin autorización, y no de forma ocasional, sino reiterada en el tiempo.

-dicha conducta daña no sólo el patrimonio o la confianza del cliente, sino también la imagen de la empresa a la que presta servicios la trabajadora.

-no existe ningún hecho (enfermedad, conciliación vida familiar, etc) que haya resultado probado y que justifique la realización de las llamadas al hijo e incluso a otro familiar, como reconoce la propia recurrente en su escrito de recurso.

- la trabajadora sólo reconoce los hechos y se los comunica a la empresa cuando es conocedora de que la empresa ha constatado que el número de teléfono en cuestión corresponde al de su hijo, por lo que es manifiesta la voluntad de ocultación de la conducta.

-la antigüedad en la empresa es de apenas 5 años.

De todo lo expuesto, resulta que la conducta que se imputa revista las notas de culpabilidad y gravedad suficientes para que no pueda considerarse desproporcionada la sanción de despido, sin que la trabajadora aporte justificación alguna de tales conductas, por lo que la Sala comparte el criterio de la sentencia recurrida, que confirmamos, con total desestimación del recurso.

Todo ello sin costas, conforme al art.235 LRJS y art.2d) Ley 1/1996 .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Milagrosa frente a la sentencia nº 508/2012, de fecha 25 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en los autos 438/2012, que confirmamos en su integridad.

Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.