Sentencia Social Nº 595/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 425/2007 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 425/07

Sentencia nº : 595/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 15 de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Valentín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Valentín sobre despido siendo demandado Plásticos IMA S.A habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de septiembre de 2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El demandante, D. Valentín, con D.N. l. nQ NUM000, inició su relación laboral con la empresa demandada PLÁSTICOS IMA, SAU, dedicada a la actividad de industria química, el día 17 de enero de 2.001, ostentando últimamente la categoría profesional de Grupo Profesional 2.

2.- El día 11 de mayo de 2.006 el actor fue despedido por la empresa demandada mediante comunicación escrita que obra en autos a los folios 9 y 10 Y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. No han resultado probados los hechos imputados al actor en la carta de despido.

3.- El día 12 de mayo de 2.006 la empresa demandada presentó escrito en el Juzgado Decano de los de Málaga reconociendo la improcedencia del despido y en esa misma fecha consignó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Social nº 12, la cantidad de 8.607 euros en concepto de indemnización por despido improcedente, calculada conforme al salario mensual de 1 .075' 80 euros que el actor venía percibiendo a la fecha del despido.

4.- Rige las relaciones entre el trabajador demandante y la empresa demandada el Convenio Colectivo General de la Industria Química, publicado en el BOE de 6 de agosto de 2.004 .

5.- Conforme a la última revisión salarial del Convenio Colectivo General de la Industria Química, publicada en el B.O.E. de 17 de febrero de 2.006 , el salario mínimo anual garantizado para el Grupo Profesional 2, para 2.006, asciende a 12.883' 53 euros anuales; además, al demandante le correspondía un complemento de antigüedad de 0'21 euros diarios, así como un plus de convenio 0'30 euros diarios.

6.- El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo, cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.

7.- El demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el día 18 de mayo de 2.006, que se celebró sin avenencia el día 2 de junio de 2.006.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Que contra la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre despido promovida por el actor y absuelve a la empresa demandada, debiendo hacerse entrega al demandante de la cantidad consignada de 8.592 euros en concepto de indemnización por despido improcedente, interpone recurso de suplicación el demandante formulando los tres primeros motivos, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar una redacción alternativa de los hechos probados segundo, tercero y quinto de la sentencia recurrida, los cuales querían del tenor literal que figura en el escrito de recurso y que aquí damos por reproducido.

En síntesis, se pretende por el recurrente que se haga constar que el salario del actor a efectos del despido debe ascender a la suma de 1.139,84 euros mensuales, pues a los 1.058,92 euros que percibe como SMG, y cuya cuantía no se discute, se deben añadir 13,54 euros mensuales en concepto de antigüedad y 67,38 euros mensuales en concepto de plus de convenio; alegando que dicho salario ya ha sido reconocido por sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga dictada en un procedimiento en reclamación de cantidad seguido entre las mismas partes.

Deben desestimarse las modificaciones fácticas propuestas, pues las mismas contienen conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, sin perjuicio de que al analizar los motivos de censura jurídica se examine la cuestión de la cuantía del salario del actor a efectos del despido y las consecuencias que de ello se derivan en orden a fijar la cuantía de la indemnización por despido improcedente y el abono de salarios de tramitación.

SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el último motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 26-1 y 56-2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 29 y 40 del Convenio Colectivo de la Industria Química. Alega el recurrente que debe condenarse a la empresa demandada a abonar al actor el importe de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, así como que el importe de la indemnización por despido improcedente debe ascender a la suma de 9.082 euros, pues el importe consignado por la empresa (8592 euros) resulta claramente insuficiente y es consecuencia de no haber tenido en cuenta el correcto salario del trabajador (1.139,84 euros).

El artículo 56-2 del Estatuto de los Trabajadores establece la posibilidad de limitar el devengo de salarios de tramitación en aquellos casos en que la empresa, en cualquier momento entre la fecha del despido y la conciliación, reconozca la improcedencia del despido y consigne en el Juzgado de lo Social el importe de la indemnización a disposición del trabajador, supuesto en que el pago de los salarios quedará limitado a los devengados entre la fecha del despido y la del deposito. Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha declarado que la consignación debe abarcar tanto el importe de la indemnización, como el de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha del depósito, pues la finalidad del precepto es asegurar el cumplimiento de la obligación a la que la consignación se refiere, de modo que el trabajador, exento de todo riesgo de incumplimiento, pueda aceptar la oferta de la empresa; de tal manera que si no se consignan conjuntamente la indemnización de 45 de días de salario por año de antigüedad y los salarios de tramitación devengados hasta la fecha del depósito, la empresa deberá abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia de instancia (sentencias de 4 de marzo de 1997 y 29 de diciembre de 1998 , entre otras muchas).

Asimismo, la jurisprudencia unificada ha declarado que no es válido, a efectos de limitar los salarios de tramitación adeudados, el ofrecimiento empresarial de una cantidad global que incluya el saldo y finiquito, pues una oferta hecha en tales términos no puede considerarse aceptable a la luz de las finalidades y exigencias del artículo 56-2 del Estatuto y ello porque la inclusión de la cantidad correspondiente al finiquito implica introducir una cuestión nueva, ajena al proceso de despido, cual es la cuantía de los salarios pendientes de pago (Sentencias de 30 de septiembre de 1998 y 29 de diciembre de 1998 ). Sostiene la jurisprudencia que obligar al trabajador a aceptar o rechazar la cantidad ofrecida en concepto de saldo y finiquito es improcedente, puesto que no tiene por qué conocer en ese momento si el finiquito que se le ofrece se adecua o no a la realidad de lo que se le debe, por lo que esa oferta empresarial debe calificarse como abusiva y contraria al derecho de defensa del trabajador.

Pues bien, en el presente caso la empresa demandada en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido reconoció la improcedencia del mismo y consignó en el Juzgado de lo Social la cantidad de 8.592 euros, suma que correspondía a la indemnización por despido del actor, teniendo en cuenta el salario percibido por el trabajador. Ahora bien, el recurrente alega que le correspondía percibir un salario de 1.139,84 euros mensuales, pues a los 1.058, 92 euros mensuales que percibía como SMG, y cuya cuantía no se discute, se deben añadir 13,54 euros mensuales en concepto de antigüedad y 67,38 euros mensuales en concepto de plus de convenio.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso por despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es en el proceso por despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella una acción inadecuada (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1993, 21 de septiembre de 1998 y 27 de marzo de 2000 ). Por lo tanto, se debe analizar en este proceso por despido el salario que correspondía percibir al trabajador y más concretamente si tenia derecho a las cantidades antes reseñadas en concepto de antigüedad y plus de convenio. La cuestión referente al plus de convenio ya ha sido resuelta en un procedimiento anterior en reclamación de cantidad seguido entre las mismas partes, pues por sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga de fecha 7 de julio de 2006 , confirmada por sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2007 , ya se declaró el derecho del actor a percibir el plus de convenio en la cuantía reseñada, remitiéndonos a los argumentos contenidos en la sentencia de la Sala. Por lo que se refiere a la antigüedad, el artículo 39 del Convenio colectivo de la Industria Química fija un complemento por antigüedad de 13,54 euros mensuales por cada quinquenio, cantidad que correspondía percibir al actor dado que en el momento del despido tenía acreditados 5 años y 114 días de antigüedad en la empresa. Por tanto, el salario que correspondía percibir al demandante era el alegado en el recurso de 1.139,84 euros mensuales, por lo que la cuantía de la indemnización por despido improcedente debe ascender a la suma de 9.082 euros y no a los 8.592 euros consignados.

Ahora bien, ello no quiere decir que la consignación efectuada no produzca el efecto de eliminar el devengo de los salarios de tramitación, pues la jurisprudencia ha señalado que cuando se consigna por la empresa una cantidad que luego resulta insuficiente, por existir una discrepancia acerca de la antigüedad o del salario, esa consignación defectuosa no impide necesariamente que se produzcan los efectos previstos en el artículo 56-2 del Estatuto de los Trabajadores en orden a la eliminación o limitación de los salarios de tramitación, siempre y cuando nos encontremos ante un error excusable de la empresa en el cálculo de la indemnización (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1998 y 24 de abril de 2000 ). Ello es lo que ha ocurrido en el presente caso en que la empresa calculó el importe de la indemnización teniendo en cuenta el salario percibido por el trabajador durante toda su relación laboral, sin que el mismo formúlase protesta o reclamación alguna contra la cuantía de dicho salario hasta el mes de octubre de 2005, sin que en el momento del despido se hubiese dictado aún sentencia en el procedimiento en reclamación de cantidad instado por el actor, por lo que la empresa no tenía conocimiento en ese momento de que al trabajador le correspondía percibir un salario distinto al que le venía abonando hasta ese momento. En consecuencia, si bien el salario que convencionalmente le correspondía percibir debe tenerse en cuenta a los efectos de fijar el importe de la indemnización por despido, esa cuantía superior de la indemnización no debe impedir que se produzca el efecto eliminador de los salarios de tramitación previsto en el artículo 56-2 del Estatuto . Todo lo anterior nos lleva a estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por el actor, revocando la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de fijar la cuantía de la indemnización por despido en la suma de 9.082 euros, confirmado la misma en lo relativo a la no procedencia de abono de salarios de tramitación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Valentín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga con fecha 25 de septiembre de 2.006, en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Plásticos IMA S.A, revocando la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de señalar que la cuantía de la indemnización por despido debe ascender a la suma de 9.082 euros, condenando a la empresa demandada a abonar la diferencia de 490 euros con la cantidad consignada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,51 ? en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Español de Crédito, Código Entidad: 0030 y Código Oficina: 4160 a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.