Sentencia Social Nº 595/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1407/2005 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

1407/2005-MFV

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, veintiuno de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001407 /2005 interpuesto por Nieves contra la sentencia del JDO. DE LO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Nieves en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000176 /2004 sentencia con fecha once de Enero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- Dª. Nieves nació el 2/1/48 La actora solicitó el 18/6/03 ante el INEM subsidio para mayores de 52 años. 2.- El INEM dictó Resolución el 4 de diciembre de 2003 denegando dicha prestación, y alegando que de conformidad con el informe emitido por el INSS no reúne el período específico de cotización de dos años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación. 3.- La actora interpuso reclamación previa el 30 de diciembre de 2003, siendo rechazada el 5 de marzo de 2004. 4.- La actora acredita 5.870 días de cotización efectiva en la Seguridad Social Suiza, correspondientes al período que abarca desde octubre de 1972 a octubre de 1988, fecha en la que retornó a Galicia. 5.- La actora solicitó en nov/88 y percibió el subsidio no cotizable de retornado del extranjero por un periodo de 18 meses.6.- La actora se encuentra inscrita como demandante de empleo desde el 2 de noviembre de 1988 de forma ininterrumpida".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que debo rechazar la demanda interpuesta por Dª. Nieves contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de Empleo".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre la demandante en solicitud de que con revocación de la sentencia de instancia, se declare su derecho a percibir el subsidio de desempleo mayores de 52 años con efectos de 18/6/03 y se condene al INEM como dice, a cuyo efecto y al amparo del arto 191.C LPL denuncia las siguientes infracciones: de la D.A. 2ª RD 1799/85 (apartado A), del arto 20. o. de 15/4/69 (apartado B), del arto 36 RD 84/96 (apartado C), del arto 124.1 en relación con el arto 161.1 y 215.1.3 TRLGSS (apartado d), del arto 161.1.B en relación con el arto 215.1.3 TRLGSS y jurisprudencia que cita (apartado E) y (apartado F) la del arto 94.2 Reglamento 1408/71 .

SEGUNDO.- Son HDP, mantenidos en suplicación, los siguientes: A) La demandante, nacida el 2/1/48, solicitó el 18/6/03 ante el INEM subsidio para mayores de 52 años. B) El INEM dictó Resolución el 4 de diciembre de 2003 denegando dicha prestación, y alegando que de conformidad con el informe emitido por el INSS no reúne el período específico de cotización de dos años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación. C) La actora -HP.4°- acredita 5.870 días de cotización efectiva en la Seguridad Social Suiza, correspondientes al período que abarca desde octubre de 1972 a octubre de 1988, fecha en la que retornó a Galicia. D) La actora solicitó en nov/88 y percibió el subsidio no cotizable de retornado del extranjero por un periodo de 18 meses. La actora se encuentra inscrita como demandante de empleo desde el 2 de noviembre de 1988 de forma ininterrumpida.

TERCERO.- La sentencia recurrida, tras argumentar en su fto. Único que "de lo anterior se deduce que la parte actora no niega que la extinción de su contrato en Suiza fue voluntaria y en todo caso, no existe ninguna prueba de que se tratase de un cese involuntario o despido..." y citar las SSTSJ Galicia de 31/3/03 y 13/5/02 , considera que al no cumplir la demandante el requisito de estar en situación de alta o asimilada, tenía que reunir una carencia específica de dos años dentro de los 15 inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, y al no acreditar su cumplimiento, la demanda no es acogible.

El subsidio de desempleo para mayores de 52 años aquí en cuestión exige (arts. 215.1.3 y 161 LGSS ) acreditar reunir en el momento de la solicitud todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de jubilación contributiva de la SS, haciéndose preciso determinar si la demandante está en alta o asimilada (art. 161.1 y 5 LGSS ) a los efectos de computar la carencia específica, en concreto si cabe hacerlo no dentro de los 15 años anteriores a la fecha del hecho causante, sino ex ante en que cesó la obligación de cotizar, sosteniendo el INEM que no cumple la demandante el requisito al no reunir el periodo de carencia específica de dos años dentro de los últimos 15 años y que no puede aplicársele la doctrina del paréntesis al no acreditar que su cese en Suiza fuese voluntario. La demandante aduce -en esencia- que en la fecha de la solicitud del subsidio de desempleo se encontraba inscrita como demandante de empleo "situación que provenía del retorno en Suiza, pero de forma más inmediata, del agotamiento del subsidio de retornado", que concurre la carencia específica por la doctrina del paréntesis, lo cotizado en Suiza entre 1972 y 1988... .

Si bien las STSJ Galicia de que se hace eco la sentencia recurrida, el Tribunal considera de correcta aplicación en el caso la argumentación de la STSJ Galicia de 27/04/06 (Rec. 5521/03), que reproduce lo argumentado por las SS de este Tribunal de 30/11/00 y 29/11/01 .

La STSJ Galicia citada, de 29/11/01 (Rec. 4753/98), dice lo siguiente en el contexto de una jubilación anticipada denegada por el INSS por no encontrarse el beneficiario en alta o asimilada en el momento en que pidió desempleo, una vez que su vuelta a España desde el Reino Unido se había producido tras cesar voluntariamente en el trabajo que desempeñaba:

"A la cuestión suscitada creemos haberle dado cumplida respuesta en sentencia de 30-Noviembre-00 R.3754/98 , y en la que para supuesto idéntico -la única diferencia que entonces se denegaba pensión por IP- argumentábamos, destacando con carácter previo la intrínseca injusticia del planteamiento de la EG, lo que sigue: (a) el art. 36-1º RD 84/1996 considera asimilada al alta «la situación legal de desempleo, total y subsidiado» y el supuesto se cumple objetivamente en el caso de autos, de manera que para que no se desplegasen los efectos legalmente previstos sería preciso una previa resolución anulatoria del subsidio reconocido, que en forma alguna corresponde a otra EG que no sea el INEM; (b) el art. 208 LGSS considera en situación de desempleo a los trabajadores que «retornen a España por extinguírseles la relación laboral en el extranjero», sin hacer indicación alguna a que tal extinción ha de ser -necesariamente- por causa ajena a la voluntad del emigrante, sin que a los presentes efectos quepa olvidar que la extinción voluntaria, en determinados supuestos, integra también situación legal de desempleo en el Derecho español (art. 208.1.e LGSS ); y (c) cualquier otra interpretación no sólo resulta contraria a la letra del precepto, sino que significa una exigencia contraria al principio rector y constitucional de la obligada política orientada al retorno de emigrantes (art. 42 CE ), penalizando su regreso voluntario a la patria, y en todo caso nos parece demostrativa de una escasa sensibilidad social".

La STS Galicia de 27/4/06 (Rec. 5521/03 ), en supuesto similar, reitera la argumentación transcrita.

La Sala considera procedente la fundamentación expuesta, así como las consecuencias de las normas que se invocan. Por consiguiente, su aplicación al caso presente lleva a concluir que la demandante está en situación asimilada al alta, puesto que tras trabajar en Suiza y cotizar desde oct/72 a oct/88, retornó a Galicia y habiendo solicitado el subsidio de retornado del extranjero, lo percibió por un periodo de 18 meses, lo que de acuerdo con la argumentación que se dejó consignada, en el contexto de las normas que invoca la recurrente, al margen de si retornó por propia voluntad, le otorgaba situación de asimilada al alta; lo que asimismo daba plena autenticidad y aptitud para desplegar sus efectos propios a la inscripción como demandante de empleo que efectuó la demandante ya en 1988 y que mantuvo ininterrumpidamente, explicitando que desde su retorno a España -con percibo del subsidio y tras él- su situación ha sido, de forma continua, de desempleo involuntario, calificable de asimilada al alta también al tiempo de que aquí se trata, con el contexto de la normativa que se invoca, aparte RD 1799/85... del art. 36 RD 84/96 y jurisprudencia oportuna, que cita la recurrente también.

A partir de ello, la demandante reúne la carencia específica de 2 años dentro de los 15 inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de que aquí se trata. Y es que si bien sus cotizaciones últimas aparecen en oct/88 y solicitó desempleo de más de 52 años en junio/03, en situación asimilada al alta, contexto de aplicación del art. 161.1 LGSS y conforme a lo inicialmente razonado, procede paréntesis del periodo post retorno subsidiado y paro involuntario a efectos de la carencia específica de 2 años dentro de los 15 inmediatamente anteriores, que fue la única causa de denegación de la prestación por el INEM. La jurisprudencia ha aplicado la doctrina del paréntesis descartando el tiempo en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo involuntario; excluyéndola como paréntesis no computable también en relación al requisito de la carencia específica de la pensión de jubilación (al respecto, STSJ Galicia de 5/3/07).

Se cumple, pues, el requisito de la carencia específica a efectos de la pensión contributiva de jubilación y con él, lo demás preciso para obtener el subsidio de mayores de 52 años, art. 215.1.3 LGSS , sin que se cuestione siendo que el INEM únicamente lo denegó porque la demandante no reunía el período de carencia específica de 2 años dentro de los últimos 15 sin aplicación de la doctrina del paréntesis al no acreditar que su cese laboral en Suiza fuese involuntario (HP.2º y fto. Único de la sentencia recurrida). En el último motivo del recurso se aduce en todo caso la eficacia carencial de las cotizaciones exclusivamente satisfechas en Suiza, alegando también el Acuerdo sobre Libre Circulación de Personas entre la CE y Suiza.... Las SSTS de 7/3/05, 16/3/05 ... señalan la eficacia de las cotizaciones satisfechas en Suiza, siendo de aplicación el Convenio Europeo de SS, no el Convenio Hispano-Suizo, en orden a la totalización de los períodos de cotización a efectos de las prestaciones de desempleo ....

Se acoge, pues, el recurso interpuesto y con revocación de la sentencia de instancia, se estima la demanda, como se pide a cargo del INEM y con absolución del INSS

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Nieves , revocamos la sentencia dictada con fecha 11/1/05 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago en autos nº 176/04; y en consecuencia, estimando la demanda interpuesta por la recurrente Dª. Nieves , declaramos su derecho al percibo del subsidio de desempleo para mayores de 52 años con efectos de 18/6/03 y condenamos al INEM a su abono en cuantía, términos y forma reglamentaria, de lo que absolvemos al INSS.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe