Sentencia Social Nº 595/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2458/2009 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002458/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00595/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 595

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a siete de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 2458/09-5ª, interpuesto por D. Cayetano representado por el Letrado D. Eduardo Fernández de Blas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de los de Madrid, en autos núm. 1281/08, siendo recurrido SUPERMERCADOS CHAMPION S.A., representada por la Letrada Dª María del Mar Samperio Galán. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Cayetano , contra Supermercados Champion S.A. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite, habiendo sido citado el Ministerio Fiscal y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora, D. Cayetano , mayor de edad, cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

El actor ha venido prestando sus servicios desde el 24 de noviembre de 1993, con la categoría profesional de "Técnico Gestor" y con un salario día de 68,48 euros con prorrata de pagas extras, (2.054 euros mensuales, o 25.069,98 euros anuales).

SEGUNDO.- La empresa demandada se subrogó en la explotación de la actividad en fecha 14 de julio de 2008 y en las relaciones laborales, cuya titularidad anterior la ostentaba la empresa Caprabo, SA., comunicándolo al actor (doc. nº 5 de la actora). El día 18 de julio de 2008 se abre el centro con la nueva empresa subrogada. El actor comienza sus vacaciones el día 4 de agosto hasta el 26 de agosto; el día de su incorporación al trabajo se le comunicó su despido con efectos de ese mismo día.

TERCERO.- En el centro de trabajo donde prestaba sus servicios el actor no existía comité de empresa o de centro de trabajo, ni delegados de personal. La anterior empresa tenía un Comité conjunto de centros de trabajo. Se mantuvieron reuniones, después de la subrogación, el Comité de Red de Tiendas de la empresa Caprabo y representantes de la empresa Caprabo SA, en el que se valoró "el acuerdo de sometimiento expreso al Convenio Colectivo de grupo Champion y homogeneización de las condiciones laborales de los centros adquiridos por Supermercados Champion, SA"(acta de la reunión de 8 de agosto de 2008 y otra del 3 de octubre de 2008, doc. nº 7 y 6).

CUARTO.- El actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo en fecha 14 de agosto de 2008, con el contenido que consta en dicha denuncia, y que se da por reproducido (doc. nº 2 del actor). En similares términos se presenta denuncia ante la Inspección por un delegado del Comité de Red de tiendas de Caprabo, sobre las condiciones de la subrogación (doc. nº 3 de la parte actora).

En fecha 16 de septiembre la Inspección de Trabajo dirige comunicación a la empresa demandada para que aporte documentación. Con carácter previo a esta citación, la Inspección se personó en el centro de trabajo el 10 de septiembre, solicitando información sobre las condiciones de homogeneización de las condiciones laborales, por la subrogación. No se aportó datos del o de los denunciantes. La empresa acudió a la oficina de la Inspección el día 25 de septiembre, siendo el día que había sido citada.

QUINTO.-El sindicato UGT presentó preaviso para celebrar elecciones en el centro de trabajo el 22 de agosto ante la Autoridad Laboral. Esta comunicación fue recibida por correo ordinario por la empresa el 25 de agosto (doc. nº 2 de la demandada).

En fecha 23 de septiembre de 2008 se reúne la mesa electoral en cumplimiento del proceso electoral iniciado con el preaviso, y se resuelve las incidencias previas planteadas declarando que el proceso iniciado es erróneo, y que no procede elecciones a comité de empresa en ese centro, al existir Comité conjunto de la demandada, y que es procedente elecciones parciales; la mesa toma la decisión de disolverse (doc. nº 4 de la actora, al que nos remitimos).

SEXTO.- En la comunicación del despido disciplinario, la empresa hace constar las siguientes imputaciones: "reiterada desobediencia por su parte de las órdenes de sus superiores relativas al desempeño de las tareas propias como Jefe de Sección de carnicería.

En concreto desde el pasado 18 de julio, día de apertura de la tienda al público Ud. no ha realizado ninguna de las tareas que le son propias, por el puesto que ocupa.

-En concreto, durante varios días se el encargó la impartición de formación preceptiva al personal base de su sección para que pudieran realizar el trabajo de carnicería al corte y se fue de vacaciones el día 4 de agosto sin haber procedido a formar a nadie.

-Todos los días, antes del cierre.. de la sección, Ud. tiene la obligación de realizar correctamente los pedidos la falta de diligencia ha ocasionado a la tienda una merma en el mes de julio que asciende a 4.574 euros."

Igualmente, y en aras a la brevedad, se le imputan irregularidades por no cumplir con la tarea de supervisar la mercancía en mal estado para retirarla de la venta; no limpiar adecuadamente las herramientas de trabajo; no cuidar el estado del mostrador, etc. También se afirma que "el Sr. Víctor (gerente del centro) le ha advertido en numerosas ocasiones de la necesidad de cumplir con sus obligaciones sin que haya modificado su actitud de dejadez." (doc. nº1 de la actora, se da íntegramente por reproducida).

SEPTIMO.- La actora no ha sido en el año anterior al despido ni es representante de los trabajadores.

Se ha celebrado la preceptiva conciliación previa, sin acuerdo por oposición de la empresa, según consta como documento que acompaña a la demanda".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda en la petición subsidiaria interpuesta por D. Cayetano , frente a la Empresa SUPERMERCADOS CHAMPION S.A, debo declarar y declaro improcedente el despido del trabajador demandante y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono al mismo de una indemnización cifrada en la cantidad de 45.513,22 euros, y asimismo a que en todo caso abone a la parte actora los salarios dejados de percibir por ésta desde la fecha del despido y hasta la fecha de notificación de la presente sentencia".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Cayetano , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por el demandante que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa SUPERMERCADOS CHAMPION SA, condenando a ésta última a que a su libre opción procediera a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo o alternativamente a abonarle la cantidad de 45.513,22 euros, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios de tramitación, se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador, que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivos del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, la modificación del ordinal quinto, para que se ajuste al siguiente tenor literal: "QUINTO.- El sindicato UGT presentó preaviso para celebrar elecciones en el centro de trabajo el 22 de Agosto de 2008 ante la Autoridad Laboral. Está comunicación recibida por correo ordinario por la empresa el 25 de Agosto (Doc. Nº 2 de la demanda).

En fecha 23 de Septiembre de 2008 se reúne la mesa electoral en cumplimiento del proceso electoral iniciado con el preaviso, y se resuelve las incidencias previas planteadas declarando que el proceso iniciado es erróneo, y que no procede elecciones a comité de empresa en ese centro, al existir Comité conjunto de la demandada, y que es procedente elecciones parciales; la mesa toma la decisión de disolverse (Doc. Nº 4 de la actora, al que nos remitimos).

Con fecha 5 de Septiembre de 2008 se presentó ante la Inspección General de Trabajo y Seguridad Social de Madrid denuncia, contra Supermercados Champion, S.A., por D. Benedicto Delegado y Presidente del Comité de Red de Tiendas de la Empresa Caprabo S.A. poniendo de manifiesto, entre otros hechos como, diversos miembros del sindicato UGT como consecuencia de su actividad sindical, fueron obstaculizados en su labor sufriendo mobbing llegando incluso, al despido de dos ellos D. Herminio y D. Cayetano ", con base en los documentos que obran a los folios 26, 27 y 28 de autos.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Se accede a tal pretensión, pues los referidos extremos figuran en la referida denuncia efectuada a la Inspección Provincial de Trabajo.

TERCERO.- Mediante los dos motivos del recurso, formulados al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende en síntesis el recurrente que el trabajador demandado habría aportado los indicios suficientes de que se ha producido vulneración de la garantía de indemnidad y que consecuentemente la empresa demandada no ha acreditado fehacientemente que el despido no haya tenido ese móvil.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de 24 de febrero ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985 ), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Y, más concretamente, como razonara la STC 14/1993 , "la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta.

En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial.

La garantía de indemnidad del art. 24.1 CE cubre, en consecuencia, todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción. Bajo esas circunstancias, en efecto, los mencionados actos previos y obligatorios no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción (SSTC 14/1993, de 18 de enero, 140/1999, de 22 de julio, y 168/1999, de 27 de septiembre )."

En el presente caso, aunque el actor alegue que ha aportado la existencia de varias reclamaciones o actos que han sido los que han motivado la decisión de la empresa de despedirle y que el cese constituye una represalia por las reclamaciones que ha realizado y porque se había efectuado un preaviso de elecciones y el actor iba a ser uno de los candidatos del mencionado sindicato, no ha quedado acreditado ninguno de los referidos extremos, pues aunque es cierto que en el ordinal cuarto del relato fáctico figura que el actor presentó una denuncia a la Inspección de Trabajo el 14 de agosto de 2008, en el que básicamente se alegan una serie de irregularidades cometidas por la empresa demandada como consecuencia de la subrogación -únicamente alega como irregularidad que le afecta al mismo la supresión del plus de antigüedad- a la que se refiere el ordinal segundo del relato fáctico, lo cierto es que de esa denuncia a la Inspección de Trabajo habría tenido conocimiento la empresa el 16 de septiembre de 2008, es decir, en fecha posterior al despido y en cuanto a la denuncia realizada por D. Benedicto el 5 de septiembre de 2008, en la que se decía que la empresa había obstaculizado la actividad sindical de determinados miembros del sindicato UGT y que los mismos han sufrido "mobing", habiendo incluso despedido a dos de ellos, uno el actor, debe señalarse que esta denuncia se realiza con posterioridad a que el actor fuera despedido, observándose que en la denuncia anterior del actor en ningún caso se hace mención a que se obstaculizara la actuación de los afiliados a ese sindicato ni a que estuviera siendo objeto de acoso, refiriendo únicamente que no se permitía la entrada a los delegados de CAPRABO, la empresa para la que había prestado servicios el actor antes de que tuviera lugar la subrogación, por lo que es difícil que se pueda presumir que estas circunstancias se produjeron, cuando resulta que el actor disfrutó de vacaciones entre el 4 y el 26 de agosto de 2008 y el día de su reincorporación es cuando se le notifica el despido y por lo que se refiere al preaviso de elecciones al que se refiere el ordinal quinto, el referido documento no fue presentado por el demandante y en el fundamento jurídico tercero se dice que no consta que fuera presentada ninguna candidatura ni que la empresa tuviera conocimiento de que el actor fuera a ser uno de los candidatos del sindicato UGT, no constando tampoco que el trabajador realizara actividad sindical en la empresa en el mes de agosto, por lo que no existiría ningún indicio de vulneración de la garantia de indemnidad ni de atentado contra la libertad sindical, por lo que se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cayetano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de los de MADRID, de fecha 16 de diciembre de 2.008, en autos núm. 1281/2008, en materia de despido, seguidos a instancia del recurrente contra la empresa SUPERMERCADOS CHAMPION SA y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000024582009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.