Sentencia Social Nº 595/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1839/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº. 1839/09

Recurso contra Sentencia núm. 1839/09

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, veintitrés de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 595/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1839/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante, en los autos núm. 493/08, seguidos sobre invalidez, a instancia de Gaspar , asistido por el letrado Luz Soria Gonzalez De Chavez, contra LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES SA, asistido por el letrado Carla Navarro Hernández, MUTUA UMIVALE, asistido por el letrado Fco. Boronat Canto, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 25 de marzo de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda rectora de autos promovida por Gaspar, frente a LEVANTINA Y ASOCIADOS MINERALES SA, MUTUA UMIVALE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El actor Gaspar , nacido el 16-11-1956, con DNI nº NUM000, con domicilio en Novelda, afiliado a la Seguridad Social con el numero NUM001, e incluido en el Régimen General, sufrió un accidente de trabajo el 6-3-07, por sobreesfuerzo al manipular cargas manualmente, cuando prestaba sus servicios como oficial de 2ª marmolista por cuenta y orden de la empresa LEVANTINA DE ASOCIADOS Y MINERALES SA , que tiene cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con la Mutua UMIVALE.

SEGUNDO: Con fecha 9-3-07 el demandante fue dado de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con el diagnóstico de tendinitis de flexores de antebrazo izquierdo. Con fecha 2-7-07 se realiza electromiografía del miembro superior izquierdo, en la que se informa que no se han encontrado signos electrofisiológicos de atrapamiento del nervio mediano en el túnel del carpo ni del nervio cubital en la mano, muñeca o el codo del miembro Superior izquierdo. En agosto de 2007 presenta limitación a la abducción del hombro izquierdo y parestesias desde el cuello y hombro hasta los dedos de la mano izquierda. Con fecha 25-9-08 se realiza RMN de columna cervical, informando la existencia de estudio compatible con rectificación de la Lordosis cervical, con protusiones discales valorables en sagital únicamente en C4C5 y C5C6. Con fecha 7-10- 07 el demandante fue dado de alta médica por la Mutua UMIVALE, con Informe Propuesta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme el baremo 71-I.

TERCERO: Tramitado el correspondiente expediente de invalidez, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2-4-08 se declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al baremo 71-I , en cuantía de 690 euros, siendo responsable de su abono la Mutua UMIVALE, en base a la Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 18-3-08.

CUARTO: Con fecha 8-10-07 el demandante fue dado de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con el diagnostico de protusión discal C4-C5 y C5-C6 y síndrome vertiginoso. Con fecha 27-8-08 se realizó electromiografía informando la existencia de hallazgos compatibles común compromiso radicual actual C5 izquierdo de grado leve.

QUINTO: El demandante no presenta en el momento actual sintomatolgia de tendinitis de los flexores del antebrazo izquierdo, patología por la que fue dado de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo.

SEXTO: El demandante padece protusiones C4-C5 y C5-C6 y espondiloartrosis con compromiso radicular C5 leve, patología crónica que incapacita para actividades laborales que conlleven sobrecarga intensa del raquis o manejo de maquinaria que suponga un riesgo para él o para terceras personas en caso de sufrir un episodio vertiginoso.

SEPTIMO: La base reguladora dela prestación de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo es de 2.693,68 euros mensuales y la base reguladora de la prestación de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo es de 2796,36 euros mensuales.

OCTAVO: Con fecha 14-5-08, la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17-7-08.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor la Sentencia que ha desestimado su demanda en la que se reclama la Invalidez Permanente derivada de accidente de trabajo, en los grados de Incapacidad Permanente Total (IPT), o subsidiariamente de Incapacidad Permanente Parcial (IPP) , para su profesión de oficial de 2ª marmolista.

El recurso, que se impugna por la Mutua, se estructura en tres motivos. Los dos primeros se dedican a la modificación de hechos. Y así, con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se propone una nueva versión para el hecho segundo y se solicita la inclusión en el relato probado de un nuevo hecho , según seguidamente se pasa a exponer:

1.- La nueva redacción del hecho segundo es esencialmente idéntica a la original, con la inclusión del dato reiterativo de que se habría descartado en el estudio de las consecuencias del accidente el atrapamiento del nervio a nivel de carpo, muñeca o codo de MSI y el relativo a que en el alta de 7-10-2007 expedida por la Mutua figura el diagnostico de "cervicoartrosis" (folio 46 que es el alta medica). Y pese a constar los datos que se pretenden introducir se desestima la modificación, lo primero porque como se ha dicho ya figura en la Sentencia, y lo segundo porque no lo niega la Sentencia recogiéndose en el cuadro clínico a valorar, como se verá, protusiones a nivel cervical.

2.- El texto del hecho que se pretende añadir al factum sería el siguiente: "La profesión del demandante consiste básicamente en la manipulación manual de cargas, así como en la sobrecarga mecánica y postural del raquis lumbar y el manejo de maquinaria que puede ser peligrosa si no se utiliza correctamente.", lo que apoya en las funciones de la actividad propia de la categoría profesional y puesto de trabajo desarrollado por el actor que figura a los folios 89 y siguientes , lo que se estima, porque así consta en el informe de la empresa que lleva la prevención y completa la Sentencia.

SEGUNDO.- En el tercer motivo, por la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Considera el recurso que las dolencias y limitaciones a que se refieren los hechos segundo y séptimo de la Sentencia derivan del accidente del trabajo que había sufrido el actor, y le hacen acreedor de la Invalidez reclamada.

Dispone el art. 136.1 de la LGSS que "En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...".

El art. 137.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Por su parte el art. 137.3 establece que " Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

Los hechos probados de la Sentencia dan cuenta del supuesto a enjuiciar. Se trata de un trabajador, nacido el 16-11-1956, que venía prestando servicios como oficial de 2ª marmolista cuando sufrió un accidente en fecha 6-3-2007, por un sobreesfuerzo al manipular cargas, que fue dado de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el 9-3-2007 con el diagnostico de tendinitis de flexores de antebrazo izquierdo. Dice la Sentencia que en 2-7-2007 se realiza una electromiografía donde se descarta el atrapamiento del nervio mediano en el tunel del carpo y del nervio cubital en la mano muñeca y codo del miembro superior izquierdo; que en agosto de 2007 presenta limitación a la abducción del hombro izquierdo y parestesias desde el cuello y hombro hasta los dedos de la mano izquierda; y , que con fecha 7-10-07 el demandante fue dado de alta médica por la Mutua UMIVALE, en el que consta la cervicoartrosis con Informe Propuesta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme el baremo 71-I. Sigue afirmando la Sentencia que tras la tramitación del correspondiente expediente de invalidez, por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2-4-08, se declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al baremo 71-I , en cuantía de 690 euros, siendo responsable de su abono la Mutua UMIVALE, en base a la Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 18-3-08, resolución que es objeto de reclamación previa y es la que se impugna en este procedimiento. Sin embargo y como quiera que el demandante fue dado de baja. con fecha 8-10-07 por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con el diagnostico de protusión discal C4-C5 y C5-C6 y síndrome vertiginoso, la sentencia afirma que tales lesiones no pueden ser tenidas en cuenta al resolver la invalidez reclamada que solo se ha instado por la contingencia de accidente de trabajo, pese a referir en el hecho séptimo que en la actualidad el actor padece protusiones C4-C5 y C5-C6 y espondiloartrosis con compromiso radicular C5 leve, patología crónica que incapacita para actividades laborales que conlleven sobrecarga intensa del raquis o manejo de maquinaria que suponga un riesgo para él o para terceras personas en caso de sufrir un episodio vertiginoso.

Pues bien, con estos datos , no puede sino concluirse que en el caso debe ser apreciada la pretensión que de forma principal postula la demanda, ya que la cervicoartrosis que pudiera haber padecido con anterioridad el demandante se manifiesta como consecuencia del accidente de trabajo y se consideran las lesiones y limitaciones que estas producen en la tramitación del expediente de invalidez instado a instancias de la Mutua. Y siendo que el demandante presenta lesiones que le incapacitan para actividades laborales que conlleven sobrecarga intensa del raquis o manejo de maquinaria que suponga un riesgo para él o para terceras personas en caso de sufrir un episodio vertiginoso, es claro, que puestas estas en relación con las funciones que desarrolla en el ejercicio de su profesión, le hacen acreedor de la IPT reclamada, que por consiguiente será concedida en esta Resolución sobre la base reguladora que declara la Sentencia.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Gaspar contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante de fecha 25 de marzo de 2009 ; y, en consecuencia revocamos la Sentencia recurrida y estimamos la demanda del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social , declarando al actor afecto de Invalidez Permanente en el grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de oficial de 2ª marmolista, con derecho a percibir una pensión en la cuantía del 75% de la base reguladora de 2.693,68 euros mensuales con efectos de 18 de marzo de 2008, a cuyo abono condenamos a Instituto Nacional de la Seguridad.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.