Sentencia Social Nº 595/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 215/2012 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:215/12

N.I.G. 48.04.4-11/006228

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de Febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ELA STV contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de Bilbao de fecha trece de Octubre de dos mil once , dictada en proceso sobre CIC, y entablado porELA STVfrente aCCOO, UGT, ESK, LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK- L.A.B. y UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- El presente conflicto afecta a la totalidad de los trabajadores de UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS (UNI 2) S.A.

2º.- La empresa tiene adjudicado el servicio de limpiezas de las Comisarías del Departamento de Interior del Gobierno Vasco. Se dan por reproducidas las bases técnicas al obrar en la prueba documental de la parte demandante.

3º.- Por el Gobierno Vasco se remitió comunicación a la empresa con fecha 11 de febrero 2.011 en la que literalmente la manifestaba:

En referencia al Servicio de limpieza de nº de expediente E-13/2010, del cual son adjudicatarios de los lotes 1 y 3, y cuyo contrato comenzó el 1 de octubre de 2010, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido para su adptación a los requisitos contractuales, les recordamos la necesidad de realizar los domingos y festivos el servicio de limpieza en las comisarias, Central de Erandio y Base de Iurreta el mismo número de horas que los sábados, al objeto de atender las zonas con servicio 24 horas, tal y como se recoge en el apartado 2.20.- JORNADAS Y HORARIOS DE TRBAJO, de las Bases Técnicas del Servicio de Limpieza.

4º.- La empresa Uni2, remitió correo electrónico a la Presidenta del Comité de Empresa en la que literalmente dice:

Kaixo Maite:

Lo que nos temiamos, desde el Dpto de Interior nos exigen el cumplimiento de lo spliegos respecto a los trabajos en domigos y Festivos.

En las comisarias donde tengamos 'SERVICIO 24 HORAS' tenemos que prestar servicio los Domingos y Festivos. Únicamente nos exigen la limpieza del comedor, baños, vestuarios y recepción.

El problema es que lo tenemos que asumir con el personal que tenemos actualmente y que esta incluido en pliegos.

Por lo tanto no podemos ofrecer a las trabajadoras y trabajadores mas que el 30% del plus festivo y las horas realizadas que las libren entre semana.

La puesta en marcha es urgente.

Lo comentamos

5º.- La empresa y representación de los trabajadores se reunieron con fecha 8 de septiembre del 2.011 sobre la prestación señalada y el Comité de Empresa refirio que se cumpliera lo preceptuado en el Convenio.

6º.- No consta orden concreta de prestación de servicios en domingo y festivos, sino que los trabajadores que lo realizan lo llevan a cabo voluntariamente.

7º.- Con fecha 18-3-2011 se llevó a cabo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda formulada por ELA - STV frente a UNION INTERNACIONAL DE EMPRESAS S.A., UGT, CC.OO., ESK - CUIS Y LAB, debo absolver y absuelvo al demandado de cuanto se reclama en el presente conflicto colectivo.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión sometida a conocimiento de la Sala en el actual recurso de suplicación consiste en determinar si entraña modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, el trabajo en domingos y festivos en las Comisarias de Interior del Gobierno Vasco en la provincia de Bizkaia, llevado a efecto por trabajadores de la mercantil Unión Internacional de Limpiezas SA (UNI2).

El conflicto colectivo planteado afecta a los trabajadores de UNI2 que prestan servicios por cuenta de dicha mercantil en las Comisarías del Departamento de Interior del Gobierno Vasco de la provincia de Bizkaia, aspecto no controvertido pese a que el ordinal primero de la sentencia indica que afecta a la totalidad de los trabajadores de UNI2, por lo que ha de matizarse en el sentido expuesto como se colige de los términos de la demanda y de la sentencia. Estos trabajadores han venido prestando servicios de lunes a sábado (en alguna oficina exclusivamente de lunes a viernes), si bien a partir de febrero de 2011 en que comunicó a la demandada por el Departamento de interior del Gobierno Vasco que se debían realizar los servicios de limpieza domingos y festivos en las Comisarias Central de Erandio y base de Iurreta, en el mismo número de horas que los sábados, algunos de ellos han pasado a trabajar los domingos y festivos.

El Juzgado ha desestimado la pretensión sobre la base de apreciar que la empresa no ha impuesto a los trabajadores el trabajo en domingos y festivos, puesto que no consta orden concreta de prestación de servicios esos días, y los trabajadores que realizan el servicio en domingos y festivos lo hacen de forma voluntaria, de modo no se trata de la imposición empresarial de una medida que varíe las condiciones colectivas de trabajo respecto a la jornada, sino de la voluntaria prestación laboral en esos días, que no queda restringida por el Convenio Colectivo ni por el art.41 ET .

El recurso de suplicación que entabla la Confederación Sindical ELA solicita el acogimiento de la demanda y, consiguientemente, un pronunciamiento de la Sala por el que se declare no ajustada a derecho la práctica empresarial por la que se obliga a los trabajadores de la empresa que realizan la limpieza en las Comisarias del Departamento de Interior del Gobierno Vasco en la provincia de Bizkaia a trabajar los domingos y festivos, condenando a UNI2 estar y pasar por dicha declaración y a retribuir conforme establece el pacto normativo de aplicación por los domingos y festivos que hasta ahora se han trabajado.

Se ha opuesto al recurso la legal representación de UNI2.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos de reforma de la crónica judicial se apoyan en la letra b) del art.191 LPL , pretendiendo la modificación de los hechos probados cuarto y sexto.

Recordamos, a modo de pauta que ha de guiar la solicitud de reforma por la Sala de la crónica judicial, que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el que se limita la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados fijado por el Juzgador de instancia. Es a éste a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, siendo preciso para que prospere la revisión fáctica, que además de ofrecer el recurrente la redacción que debió recogerse en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye, las modificaciones se apoyen en prueba pericial o documental, sin que se admita otro medio probatorio distinto a esos dos para sustentarla, si bien es insuficiente el documento o pericia si carece -por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado, sin olvidar que es doctrina reiteradísima de esta Sala, que la viabilidad de la revisión exige que la propuesta fáctica tenga trascendencia para alterar la parte dispositiva de la sentencia combatida, toda vez que el recurso de suplicación se da contra el fallo y no contra las omisiones fácticas desprovistas de relevancia decisoria.

A la luz de estas premisas fácticas no aceptamos la revisión delordinal cuarto, apoyada en el email indicado por la recurrente, por carecer de trascendencia para variar el resultado del litigio puesto que es irrelevante la fecha en que se comunicó a la presidenta del Comité de empresa la exigencia del Departamento de Interior de realizar la limpieza de las Comisarias de Bizkaia -Central de Erandio y Base de Iurreta- los domingos y festivos, desde el momento en que lo decisivo es que existe tal comunicación escrita del Gobierno Vasco a la empresa que data del 11.2.11, es decir, que el trabajo en festivos y domingos tiene su razón de ser en la comunicación del Gobierno Vasco- al menos en lo atinente a las Comisarias Central de Erandio y Base de Iurreta referidas en la comunicación-, y que sustenta el Gobierno Vasco en el apartado 2.20 del apartado Jornadas y Horarios de trabajo de las bases técnicas del Servicio de Limpieza.

Tampoco asumimos la revisión delhecho probado sextode la sentencia, vía supresión parcial del mismo. El ordinal cuestionado refleja 'que no consta la orden concreta de prestación de servicios en domingos y festivos, sino que los trabajadores que lo realizan lo llevan a cabo voluntariamente'. Pues bien, el sindicato recurrente sostiene con base en la documental que indica que la prestación laboral los días debatidos ha sido obligada, apoyándose también en las declaraciones de testigos que depusieron en el acto de juicio.

Como hemos anticipado no cabe sustituir la valoración probatoria del Juzgador de instancia por la que realiza la parte recurrente al amparo de medio inhábil como es la prueba testifical, o con base en una documental que no es tal puesto que son en su caso declaraciones de trabajadores que al no adverarse en juicio carecen de valor (como ha entendido el Magistrado), al margen de la interpretación y alcance que la Sala otorgue a la prestación laboral en festivos y domingos llevada a cabo por los trabajadores de la demandada afectados por el conflicto colectivo al examinar la censura jurídica.

TERCERO.-Abordando ya el tercero y último de los motivos impugnatorios, se sustenta en la infracción de los arts.41 ET , y art.12 del Convenio Colectivo Provincial de Bizkaia de Limpieza de Edificios y Locales .

El pacto colectivo regula en dicho precepto, entre otros aspectos, la jornada máxima de trabajo (35 horas semanales), significando que 'en aquellos centros de trabajo quepor estricta necesidad y previos los trámite legales oportunos, se trabaje los domingos y festivos, cada empresa presentará su tabla de correturnos para que el personal que trabaje pueda descansar día y medio ininterrumpido a la semana, sin que tengan que realizar los turnos continuados', señalando también cómo se establecerán los correturnos, y la cuantía a abonar por el trabajo en domingos y festivos (un 30% más sobre el salario base de ese día), y que se confeccionará un calendario laboral al principio de año en cada empresa o centro de trabajo.

Por su parte el art.41 ET al regular las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, determina que la conforman las decisiones empresariales afectantes, entre otras materias, a la jornada laboral y el horario y distribución del tiempo de trabajo, calificando como colectiva cuando se reconozcan a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, en tanto que son de carácter individual cuando se disfruten por los trabajadores a título individual, regulando en sus números 4 y 5 el procedimiento y la forma y notificación de la adopción por el empresario de las modificaciones sustanciales de carácter colectivo, en tanto que en el numeral 6 contempla el procedimiento para efectuar modificaciones de condiciones de trabajo establecidas en Convenio Colectivo.

La central sindical recurrente defiende la vulneración de lo establecido en ambos preceptos, argumentando que se ha impuesto a los trabajadores el trabajo en domingos y festivos en las Comisarias de Bizkaia que señala, que no se realiza la prestación de servicios esos días de forma voluntaria por los trabajadores, que no resulta creíble que vayan a trabajar sin recibir orden alguna de la empleadora, y que no se ha justificado la necesidad de trabajar esos días, y menos que deba hacerlo todo el personal.

De la lectura del Convenio Colectivo de aplicación, art.12 , extraemos una primera conclusión: que el trabajo en domingos y festivos no forma parte de la jornada laboral ordinaria de los trabajadores de la demandada, que de hecho no se demuestra que se hubiera llevado a cabo hasta la comunicación de 11-2-11 recibida del Gobierno Vasco. La determinación expuesta permite colegir una segunda: su implantación exigirá justificación de la necesidad debiendo seguirse los legales oportunos para su adopción, que son los que contempla el art.41 ET , respetando la empresa la forma que señala el pacto colectivo (presentación de tabla de correturnos para que el personal que trabaje pueda descansar día y medio ininterrumpido a la semana, sin que tengan que realizar los turnos continuados, indicando cómo se establecerán los correturnos), con una concreta retribución por el trabajo en esos días (un 30% más sobre el salario base de ese día), y confección de un calendario laboral en cada empresa o centro de trabajo.

La mercantil ha obviado el trámite legal a cuya observancia obliga también el convenio colectivo, debiendo pronunciarse la Sala si por el hecho de que no exista orden expresa a los trabajadores emanada de la empresa para prestar servicios festivos y domingos, y por el dato cierto (puesto que lo ha considerado así el Magistrado), de que los trabajadores realizan voluntariamente el trabajo esos días, resulta conforme a derecho la actuación empresarial, que ha obviado tanto lo establecido en el art.12 del pacto colectivo como lo dispuesto en el art.41 ET .

De esta forma, se circunscribe la controversia a determinar si la aceptación individual de los trabajadores de esos trabajos en domingos y festivos, que se ignora cómo se compensan económicamente y también cómo se descuentan las horas realizadas del total de jornada semanal a realizar (suponemos que del modo que indicó la empresa a la presidenta del Comité de empresa en la comunicación de 2.2.11), exonera a la empresa de la observancia de los requisitos contemplados en la norma legal -a la que entendemos se remite el pacto normativo- para la adopción de una modificación de jornada y de su distribución como la que conlleva el trabajo en domingos y festivos.

La respuesta que damos es negativa. Consideramos que al margen de que la orden empresarial no se haya impartido por escrito a los trabajadores (no cabe entender de otra forma la falta de constancia de orden concreta para el trabajo en domingos y festivos referida en el hecho probado sexto de la sentencia) y de que éstos lleven a cabo voluntariamente el trabajo (en el bien entendido sentido de su falta de oposición expresa a la medida, puede que con absoluta conformidad e incluso satisfacción con el trabajo en esos días por las compensaciones retributivas y de jornada que lleve aparejadas, pero obviamente no puede significar que llevan a cabo el trabajo por propia iniciativa), no dejamos de estar ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que afecta a la jornada laboral y su distribución, puesto que el art.12 del Convenio Colectivo dispone que el trabajo en festivos y domingos sólo se realizará tras observar el procedimiento para su implantación con el cumplimiento por la empresa de una serie de condicionantes en cuanto a los correturnos, comunicación, retribución, procedimiento que es el contemplado en el art. 41 ET para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter colectivo.

Se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 41 del ET por la empresapuesto que al margen de que pueda concurrir la causa para la adopción de tal medida de trabajo en festivos y domingos, lo que no se puede es omitir el procedimiento para la adopción de esa modificación logrando acuerdos individuales con los trabajadores para que realicen esos trabajos, que es lo que ha ocurrido, dado que no cabe interpretar de otra manera el trabajo voluntario de éstos en festivos y domingos.

Ello es así pues se ha vulnerado la regulación convencional de la jornada semanal (de lunes a sábados pasa a ser también en domingos y festivos), con un sistema de correturnos o turnos alternos antes inexistente, negociándose de modo individual con los trabajadores afectados, lo que no es admisible con independencia de la mayor, menor o total conformidad que éstos tengan ante esa modificación.

Solución que entendemos se apoya en el criterio que la Sala Cuarta mantiene en sentencia de 28.2.07, rcud 184/2005, que si bien recuerda que el Tribunal Constitucional ha aceptado que con independencia de la negociación colectiva subsiste un margen para la negociación de condiciones de contrato de carácter individual como puede apreciarse en sus SSTC 208/1993, de 28 de o 225/2001, de 26 de noviembre , aceptando como válidas obviamente, tanto las condiciones que mejoren las previstas en convenio colectivo como aquellas que no sean sustanciales, no ha aceptado 'modificaciones unilaterales o acordadas individualmente que 'por su trascendencia, importancia y significado, supusiesen la introducción unilateral de la regulación colectiva de las condiciones de trabajo, soslayando y evitando la intervención de los representantes sindicales en los términos del art. 10.3 de la LOLS vaciando sustancialmente de contenido efectivo al convenio colectivo de trabajo'.

Concluimos por tanto afirmando que estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo establecida en Convenio Colectivo, para cuya adopción la empresa debió observar el procedimiento contemplado en el art.41 ET , y al no haberlo hecho así, procede estimar parcialmente el recurso de suplicación.

Estimación parcial que tiene su razón de ser en que el recurso remite en su suplico al de demanda, y en ésta figura la petición consistente en que se declare no ajustada a derecho la práctica empresarial seguida por la que 'se obliga' a los trabajadores que realizan la limpieza de las Comisarias del Departamento de Interior del Gobierno Vasco en la provincia de Bizkaia a trabajar los domingos y festivos, toda vez que hemos asumido como lo ha hecho el Juzgado, que esa prestación de servicios es voluntaria en el sentido de acordada con la empresa, por lo que suprimimos esa expresión, manteniendo el resto y por tanto condenando a UNI2 a estar y pasar por esta declaración, descartando igualmente la condena que interesa a retribuir a los trabajadores conforme establece el Convenio Colectivo de aplicación por los domingos y festivos que hasta ahora han trabajado, por tratarse de condena a la empresa al cumplimiento de una obligación, impropia de la acción ejercitada (conforme a la legislación procesal aplicable al tiempo de interponer el conflicto colectivo y de resolverlo por el Juzgado), ignorándose por lo demás cómo han sido retribuidos los trabajadores afectados por el conflicto colectivo que han prestado servicios en domingos y festivos.

Procede en consecuencia la revocación parcial de la sentencia en los términos expresados.

CUARTO.-En materia de costas procesales, cada parte se hará cargo de las causadas a su instancia en aplicación de lo dispuesto en el artículo 233.2 LPL .

Fallo

Seestima parcialmenteel recurso de suplicación entablado por ELA/STV contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao dictada el 13-10-11 , en autos de conflicto colectivo nº 612/11, seguidos por el citado recurrente contra CCOO, UGT, ESK, LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK- L.A.B. y UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A. Serevoca parcialmentela sentencia declarando no ajustada a derecho la práctica empresarial seguida por la que trabajadores afectados por el conflicto colectivo realizan la limpieza de las Comisarias del Departamento de Interior del Gobierno Vasco en la provincia de Bizkaia trabajando los domingos y festivos, por tratarse de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectiva que exige para su implantación seguir el procedimiento legal previsto en el art.41 ET , condenando a UNI2 a estar y pasar por esta declaración. Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0215-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0215-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.