Sentencia Social Nº 595/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 611/2013 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00595/2013

RECURSO DE SUPLICACION Num.:611/2013

PonenteIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:595/2013

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veintisiete de Noviembre de dos mil trece.

En el recurso de Suplicación número 611/2013 interpuesto por LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 678/2013, seguidos a instancia de DON Francisco , contra, la recurrente, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toral,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 8 de Agosto de 2013 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando la demanda presentada por DON Francisco , contra JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN-CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y GANADERÍA, en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro improcedente el despido operado, condenando a la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN-CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y GANADERÍAa que abone al actor la cantidad de 18.643,55 €en concepto de indemnización.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-DON Francisco ha venido prestando servicios para la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN-CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y GANADERIA con una antigüedad de 6 de noviembre de 2.001, ostentando la categoría profesional de Analista de Laboratorio-Titulado Medio Grupo III y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 2.006,69 €, desarrollando su actividad de manera ininterrumpida en la localidad de Burgos y percibiendo su salario con periodicidad mensual, en virtud de hojas salariales mediante transferencia bancaria. SEGUNDO.-El actor venía desarrollando su actividad en el Laboratorio de Encefalopatías Espongiformes Transmisibles de Burgos, en el que desde el año 2.010 vienen disminuyendo las exigencias de muestreo, habiéndose aumentado en el mes de septiembre de 2.011 la edad de muestreo obligatorio por la mejora del estatus sanitario de la cabaña ganadera española en general y en particular de la cabaña ganadera de Castilla y León, habiendo variado la normativa legal en tal sentido y así, en el año 2.009 se efectuaron en el laboratorio de Burgos un total de muestras de 21.410; en el año 2.010, 19.359; en el año 2.011, 13.948 y en el año 2.012 14.688, no habiendo descendido la actividad en las provincias de León y Salamanca, en las que el Organismo demandado tiene ubicados los otros dos Laboratorios de Encefalopatías Espongiformes Transmisibles. TERCERO.-En fecha 7 de marzo de 2.013 el actor fue convocado por el Organismo demandada para recoger la comunicación de extinción de contrato por causas objetivas-organizativas, cheque de indemnización y propuesta de finiquito, para el día 11 de marzo de 2.013, remitiéndole copia de la carta de extinción y el cálculo de indemnización, que fue definitivamente entregado en fecha 11 de marzo de 2.013 junto con el cheque correspondiente al importe de la indemnización, siendo la comunicación del tenor literal que obra como documento número 1 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido. CUARTO.-En las hojas salariales correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2.013 figura un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 2.006,69 €. QUINTO.-En fecha 25 de abril de 2.013 se formuló Reclamación Previa, en la que el actor hizo constar un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.941,09 €, habiendo sido presentada demanda en fecha 2 de mayo de 2.013 solicitando se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido operado por el Organismo demandado, en la que asimismo hace constar dicho importe salarial. SEXTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores. SEPTIMO.-La parte demandada ha manifestado en el acto de juicio, que en caso de declararse la improcedencia del despido, opta por el abono de la indemnización.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la Junta de Castilla y León, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la demandada, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS . Al respecto, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Sentado lo anterior, se solicita la revisión del hecho probado primero en cuanto al salario de la actora proponiéndose la redacción de que el salario mensual bruto es de 1.619,73 euros y dos pagas extras de 1.928,16 €, con una base de cotización de 2.006,69 €. Interesa la revisión de dicho hecho probado en base a la documental obrante al folio 60 y 61, en la que consta el salario en las nóminas que invoca la recurrente. Dicha revisión no se puede aceptar, al no reunir el documento invocado el carácter de prueba documental o pericial, que requiere el Art. 97.2 LRJS y no deducirse, directamente y sin más, de los documentos invocados; y ello, sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse, en relación con el motivo segundo de derecho planteado, en los términos que se expondrán seguidamente y a la que nos remitimos.

SEGUNDO: Como segundo motivo de recuso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción de lo dispuesto en los Arts. 26 y 53 ET , entendiendo la indemnización concedida ha sido correctamente calculada. Entiende que el salario que consta en las nóminas en los meses inmediatamente anteriores al cese, es de 1.941,19 € mensuales, incluido prorrateo de pagas extras y no el que consta en la sentencia de 2.006,69 €, que es el importe que consta como base de cotización en las nóminas aportadas.

En cuanto a ello, conforme consta en la nómina inmediatamente anterior al despido, la de Febrero de 2013, el salario bruto del actor ascendería a 1.619,73 €, con dos pagas extraordinarias de 1.928,16 €, que nos daría un prorrateo de las mismas de 321,36 euros mensuales, lo que nos da un total de 1.941,19 euros/mes, que es, precisamente, el salario pretendido por la recurrente-y aceptado en demanda- y procedente, en los términos expuestos, conforme al Art. 26 ET . Habiéndose calculado, partiendo de aquél, la indemnización procedente, en base al Art. 53.1.b) ET , con una indemnización de 20 días por año, la misma ascendería a los 14.572,23 € abonados, partiendo de un salario/día de 63,82 €. Es decir, dicha indemnización es la correcta y procedente, habiéndose puesto a disposición del trabajador en tiempo y forma adecuados.

A mayor abundamiento y a los meros afectos dialécticos, aún aceptando el criterio del tribunal de instancia, la posible diferencia entre lo consignado y lo debido abonar-según siempre aquella teoría salario-base cotización-, en ningún caso podría dar lugar a un error inexcusable, conforme a sentada doctrina, en el sentido que recoge Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2.009 , que declara: 'La doctrina de la Sala, respecto a los efectos que produce la realización del depósito previsto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , cuando la cantidad depositada es inferior a la que se debió depositar, puede resumirse de la siguiente manera:

a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ).

b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable , en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ).

c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas.

Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'.

En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante'.

A continuación se exponen los supuestos de error excusable y los de error inexcusable reconocidos por dicha Sala, entre los que se encuentran, el hecho de que el Juzgado de instancia hubiese considerado correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad ( Sentencia de 24 de abril de 2.000 ), o a la complejidad de su determinación, en función de las circunstancias concurrentes.

Se denuncia la infracción del Art. 53.4 del ET , alegando que ha habido error inexcusable en el cálculo de la indemnización extintiva porque la empresa partió de un salario, inferior al real, solicitando que se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido.

La excusabilidad del error en la fijación de la cuantía de la indemnización por despido está regulada en el Art. 53.4 'in fine' del ET y en el Art. 122.3 'in fine' de la LRJS , los cuales establecen que el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido objetivo, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar la indemnización en la cuantía correcta.

Aunque el Art. 56.2 del ET , en la redacción anterior al Real Decreto-ley 3/2012, de 10-2, no contenía una mención al error excusable en el cálculo de la indemnización que limitaba o excluía los salarios de tramitación, se aplicaba analógicamente a dicho supuesto la norma jurídica que regulaba el error excusable en el despido objetivo.

Por ello, para concretar qué errores en la cuantía indemnizatoria deben considerarse excusable y cuáles no, lo que constituye una cuestión casuística y compleja, es dable acudir a los pronunciamientos de los tribunales en relación tanto con el despido objetivo como con el denominado 'despido técnico' o 'express'.

En relación con la noción de error excusable en el despido objetivo, junto a las sentencias referenciadas tanto pro el Juez de instancia ,como las invocadas en el recurso, se unen otras como la sentencia del TS de 11-10-2006, recurso 2858/2005 , sostiene que: 'ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 -rec. 760/04 -, relativa alArt. 53.1.b ET ); y en la casuística del precepto se sostiene que es nula la extinción por no haberse incluido en el cálculo indemnizatorio -como debiera- el salario en especie consistente en estimación dineraria del uso de la vivienda, plaza de garaje y suministros de agua y energía ( STS 26/07/05 -rec. 760/04 -). También es orientativa -media identidad de razón- la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que «congela» los salarios de trámite [ Art. 56.2 ET ], caso para el que esta Sala ha afirmado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o « error inexcusable », pues una interpretación «excesivamente rigorista y cerrada» del precepto, «en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización [...], supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones», de forma que el «criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto», y «cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación» ( SSTS 24/04/00 - rec. 308/99 -; y 19/06/03 - rec. 3673/02 -). Con este mismo carácter general hemos sostenido precedentemente que la existencia de error excusable en la cantidad depositada [por indemnización y salarios de trámite] exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 - rec. 1140/96 -; 11/11/98 - rec. 4898/97 -; 19/06/03 -rec. 3673/02 -; y 25/05/06 - rec. 1107/05 -); y -con mayor aproximación casuística- hemos precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia [STS 24/04/00 -rec. 308/99 -], y la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» [ STS 11/11/98 -rec. 4898/97 -] ( SSTS 19/06/03 -rec. 3673/02 -; y 25/05/06 -rec. 1107/05 -). 3.- Ciertamente que poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es «excusable» lo que «admite excusa o es digno de ella», y es «excusa» el «motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión». En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe. Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» de que trata elArt. 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme alArt. 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de «inexcusabilidad», respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Ya desde un planteamiento en positivo, el «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de familia» [ Art. 1903 CC ], en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equivoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego»; y que «el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo». De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar'.

Habida cuenta del carácter casuístico de los supuestos que se plantean, resulta ilustrativo el resumen de pronunciamientos jurisprudenciales que compendia la citada sentencia del TS de 17-12-2009, recurso 957/2009 . Como error excusable menciona las siguientes sentencias entre otras muchas:

«- STS de 24-4-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-4-00, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-1-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción', concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-2-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-2-06, CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus', teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 24-11-06, CUD 2154/05 , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.

- STS de 13-11-06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS de 27-6-07, RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 16-5-08, RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22 , miércoles».

Como supuesto de error inexcusable , esta sentencia menciona la del TS de 1-10-2007, recurso 3794/2006 , la cual entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

Ulteriormente, la sentencia del TS de 16-5-2011, recurso 3326/2010 , introduce una distinción relevante, argumentando que no concurre el requisito de contradicción casacional entre la sentencia recurrida y la de contraste porque en la primera la indemnización superior a la consignada se basaba en que el trabajador 'venía realizando las funciones de la categoría superior de encargado de mantenimiento, error que no resulta excusable a los efectos de aquella limitación de los salarios de trámite, puesto que no se trata de una discrepancia jurídica razonable sobre la categoría y salario que corresponde, sino sobre una cuestión de hecho -la realización efectiva de funciones correspondientes a una categoría superior que determinan el derecho a un salario superior-, tareas sobre cuya efectiva realización el empresario no podría abrigar dudas. Por el contrario, en la sentencia de contraste (la sentencia del TS de 17-12-2009, recurso 957/089 ) se estima -a los efectos ya indicados- que la consignación de una indemnización calculada de acuerdo con el salario que percibió en todo momento, correspondiente a la categoría reconocida en el contrato -técnico de administración-, constituye un error excusable, aunque en el pleito de despido se le reconozca la correspondiente a Jefe superior, porque tal pretensión de estar mal clasificada, planteada por primera vez en dicho pleito, es una discrepancia jurídica razonable conforme a la doctrina de esta Sala que menciona la propia sentencia de contraste'.

Y la sentencia del TS de 24-4-2000, recurso 308/1999 , considera excusable el error indemnizatorio, argumentando que 'por parte del empresario no concurrió mala fe o sea de estimar un comportamiento desleal o con finalidad defraudatoria'.

El examen de los citados pronunciamientos jurisprudenciales revela que el TS maneja una pluralidad de criterios complementarios para determinar cuándo un error es excusable o inexcusable, pudiendo destacar los siguientes:

1) Un criterio cuantitativo: la diferencia entre la indemnización abonada y la adeudada.

2) Un criterio de complejidad jurídica: la dificultad del cálculo indemnizatorio que puede dar lugar a una discrepancia razonable, por ejemplo cuando la fijación del salario exige un cálculo complejo.

3) La concurrencia de dolo o culpa: si existe una voluntad consciente de incumplir el mandato legal o si la empresa ha empleado la diligencia propia del hombre medio o del buen padre de familia.

En el presente procedimiento puede existir un criterio cuantitativo que entienda que la diferencia entre la indemnización abonada y la adeudada puede ser significativo; pero también el criterio de complejidad jurídica concurre por cuanto la dificultad del cálculo indemnizatorio deriva de una discrepancia razonable, como es si se adopta como salario el que consta en la base reguladora de cotización, o por el contrario el existente tras realizar la operación aritmética descrita por la empresa.

No existe, pues, una consiguiente voluntad de incumplir ningún mandato legal por parte de la empresa, que ha empleado la diligencia propia de un buen padre de familia para realizar el cálculo complejo, en todo caso, por cuanto existe una diferencia notable entre la base de cotización y la retribución que realmente debe percibir el trabajador y, además, correctamente calculada y consignada por la recurrente, conforme a lo expuesto con anterioridad.

En su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, procede, estimando el recurso interpuesto, sin necesidad de entrar a analizar- al margen de lo ya expuesto sobre el error excusable- el motivo tercero de recurso, por economía procesal, la revocación de la sentencia recurrida, declarando procedente el despido efectuado, a todos los efectos legales oportunos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos de fecha 8 de Agosto de 2013 , en autos número 678/2013, seguidos a instancia de DON Francisco , contra, la recurrente, en reclamación sobre Despido, y en su consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando procedente el despido efectuado, a todos los efectos legales oportunos. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000611/2013.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.