Sentencia Social Nº 595/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 413/2014 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 413/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/000695

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0000695

SENTENCIA Nº: 595/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 25/03/2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 13 de noviembre de 2013 , dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Valle frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- La actora DÑA Valle nacida el NUM000 de 1.965 es hija de D. Hermenegildo y DÑA Celsa , pensionista de jubilación del Régimen General conforme a una base reguladora de 1.756,44.

2º.- D. Hermenegildo falleció con fecha 14 de septiembre de 2.011, DÑA Celsa , falleció el 9 de septiembre 2.000.

3º.- La actora está diagnosticada de hiperpiasia suprarrenal congénita con déficit 11alfa hidroxilasa. Obesidad endógena; HTA; irsutismo, todo ello provocado hiperpiasia. Fibromialgia. Hernia de hiato. By pass gástrico aislado laparocopico Tipo MC. Colesterol. DMID. Cefaleas tensionales crónicas. Glaucoma. Colon irritable. Fascitis plantar. Pies planos y valgos. Distimia y depresión doble.

Las anteriores patologías la suponen el siguiente menoscabo funcional:

' Acude regularmente a consulta para control de su patología crónica así como a distintos especialistas.

- Continua controles con endocrino por mala evolución de la Diabetes.

- Tras By-pass gástrico ha continuado con molestias abdominales que se encuentran en tratamiento por especialista.

- También en control por reumatólogo para tto de la fibromialgia.

- El neurólogo diagnosticó cefalea tensional que se encuentra sin controlar.

- El servicio de traumatología le atiende por la fascitis plantar que no mejora con el tto.

...

Obesidad endógena, HTA, hirsutismo. Dolores osteoparticulares. Parestesia en ambas manos (+ en la izquierda), cefaleas tensionales crónicas, glaucoma, colon irritable.'

Asimismo sigue tratamiento en el CSM desde el año 2.006, con tratamiento sicofarmacológico continuado, en concreto topamax ( 1 a la noche) y TK 2.

4º.- La demandante ha sido reconocida afecta a una minusvalía del 70% por resolución de la Diputación Foral de Bizkaia de fecha 1-1-12.

5º.- La base reguladora para la prestación interesada asciende a 351 euros, en un porcentaje del 72%, siendo la fecha de efectos la de 1-10-11.

6º.- Por el Sr. Médico Forense se emitió informe médico el cual obrante en la prueba documental se da por reproducido en los aspectos médicos de los padecimientos de la demandante y en concreto respecto a la patología psiquiátrica destaca:

'Se aprecia un estado de ánimo depresivo y crónico, hipotimia, apatía, rendencia clinofilica, baja autoestima, disminución de la capacidad hedónica. Insomnio. La evolución del trastorno psiquiátrico ha sido hacia cronicidad con escasa respueat a diferentes tratamientos farmacológicos ensayaados. De base existen rasgos de personalidad evitativa y dependiente. Todo lo anterior, es compatible con un cuadro de distimia (depresión cronificada).'

7º.- Instada petición de pensión de Orfandad por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 2 de noviembre de 2.011, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró el no derecho de la actora a la pensión de orfandad como consecuencia de no acreditar su estado de incapacidad permanente absoluta. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda formulada por DÑA Valle frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a una pensión de orfandad como consecuencia del fallecimiento de su padre, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación consistente en el 72% de una base reguladora de 351,00 euros y con efectos económicos al 1 de octubre 2.011, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Valle .

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la beneficiaria demandante, que solicita el derecho a la pensión de orfandad absoluta con la condición de su edad y otras circunstancias que exigen a su vez el reconocimiento del grado de una incapacidad permanente absoluta para el trabajo, según dispone el artículo 9 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre. El Juzgador de instancia ha reconocido la pretensión habiendo aclarado el porcentaje y la base reguladora (72% de 851 euros mensuales), para una demandante nacida el NUM001 de 1965 (por error se dice NUM000 ), que presenta un cúmulo de lesiones físicas y sicológicas, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 70% (al menos desde el 2001 confirmada en el 2012). Recordemos que en su momento le fue denegada la pericial médica , forense, y que ostentando el derecho de justicia gratuita con protesta e insistencia, le fue confirmada por esta Sala la revocación de la primigenia resolución de instancia al objeto que se constatase la información médica del médico forense que obra en autos, en referencia a una paciente con un estado sicológico crónico, a los tratamientos ensayados y rasgos de personalidad evitativa y dependiente, compatible con un cuadro de distimia (depresión cronificada), pero sin alusión a pérdida de capacidades superiores. Además se presentan otras lesiones congénitas de riñón, circunstancias de obesidad mórbida de carácter metabólico y repercusiones de hipertensión, hirsutismo, fibromialgia, cefalea y cefalea tensional, entre otros, que llevan al Juzgador a entender que estamos ante un cuadro patológico general, aun no constatar unas pérdidas de contacto con la realidad, ni recoger procesos sicóticos trascendentes, que pone en relación a una ausencia de acceso al mundo laboral, e igualmente su edad y personalidad evitativa y dependiente, y llevan al silogismo racional de imposibilidad profesional de realización de actividades de cualquier tipo, por muy livianas o sedentarias que sean, descartando cualquier expectativa laboral.

Es por ello, que disconforme con tal resolución de instancia, la Entidad Gestora plantea recurso de suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS , que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos, la Entidad Gestora recurrente denuncia la infracción del artículo 137.5 de la LGSS , en relación al artículo 9 del Real Decreto 1647/1997 que desarrolla la Ley 24/97, valoraremos su consideración conjunta la situación funcional de la beneficiaria al objeto de si es constitutiva o no de la incapacidad permanente absoluta reconocida en instancia.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, (que ahora se omite en la Ley 22/2013), presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras). Con todo, la Disposición Final 4ª, apartado 5º de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, ha retocado tal concepto, incluyendo la terminología moderna y actual de incapacidad permanente (no invalidez) y personas con discapacidad (no minusválidos), eliminando la referencia a la necesidad de que el sujeto haya sido dado de alta medicamente, actual redacción del párrafo 1º del artículo 136 de la LGSS , a partir del 1 de enero de 2014.

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heroica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por todo lo mencionado, se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con las circunstancias atinentes a la pensión de orfandad absoluta en relación a la situación funcional y su encuadramiento en el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido en la instancia, que ciertamente a criterio de la posición mayoritaria de esta Sala la situación funcional, sicológico , siquiátrica y física, que está descrita con suficiencia en el Hecho Probado 3º de la resolución de instancia que permanece inalterado, suponen una serie de patologías, comenzando por las físicas, que se circunscriben a un cuadro congénito de limitación renal en hiperplasia que relaciona con obesidad endógena, hipertensión e hirsutismo, que además de haber sido tratada con un by-pass gástrico, solo residua molestias abdominales en tratamiento y un control de la patología. Además, el cuadro de fibromialgia de carácter reumatológico, unido a la fascitis plantar con dolores osteoarticulares, suponen un aspecto traumatológico de menor intensidad y repercusión al objeto incapacitante. Finalmente la cefalea tensional cronológicamente diagnosticada, aunque en la actualidad incontrolada, es igualmente no es incapacitante.

Por último cabe comentar la incidencia de las lesiones o secuelas propias del cuadro sicológico-siquiátrico, diagnosticado como una distimia o depresión cronificada, en una personalidad evitativa y dependiente, cuyo ánimo depresivo crónico, hipotimia, apatía o baja estima, que no puede llevar a esta Sala a considerar acertado el apartamiento por falta de capacidades superiores que sea residenciable en la imposibilidad de ejercicio de cualquier profesión u oficio por muy liviana o sedentaria que sea.

Sean las patologías de carácter físico, traumatológico, reumatológico, neurológico, como las propias de cuadro sicológico- siquiátrico, no nos permiten apreciar una repercusión funcional que imposibilite actividades propias de capacidades mantenidas y menores que signifiquen suficiencias cognitivas superiores e intelectuales que no están deterioradas, ni imposibilitadas, por mucho que haya procesos sicóticos de carácter menor o distímicos, en una evidencia de entorno familiar protegido previo, cuyas limitaciones físicas y problemas metabólicos pueden operar como factores de riesgo, a constatar en un tratamiento y control, pero que no son relevantes, impeditivos globalmente, para apreciar una capacidad menor y residual que es compatible con grados de suficiencia laboral que no hacen exigible el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que predica nuestro párrafo 5º del artículo 137 de la LGSS .

Por todo lo mencionado procede estimar el recurso de suplicación de la Entidad Gestora, revocando la resolución de instancia.

TERCERO.-Como quiera que la Entidad Gestora no solo goza del beneficio de justicia gratuita, sino que además ve estimado su recurso, en atención al artículo 235.1 de la LRJS , no habrá condena en costas.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao del 13 de noviembre de 2013 en autos nº 75/2012 y seguidos a instancia de Valle frente a el INSS y la TGSS, se revocala resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

413/2014 al amparo de lo previsto en el artículo 260 de lo Ley Orgánica del Poder Judicial

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Pese al respeto y habitual consideración que tengo a la opinión de mis compañeros de deliberación, discrepo del anterior fallo y ni discrepancia consiste en que entiendo que el recurso debió ser íntegramente desestimado y no estimado ye ello porque considero que correctamente se aplicó al caso el número 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 9 del Real Decreto 1647/19997 , de 31 de octubre.

Tres son las principales razones que a ello me llevan:

1.- Que el dictamen médico emitido por el médico forense en contundente en cuanto a la situación de incapacidad permanente absoluta que también el Magistrado autor de la sentencia asume que se da en el caso.

Basta ver tal informe percial y sus conclusiones al efecto. Y cabe que tal informe sea examinado por este Tribunal al resolver la suplicación, puesto el hecho probado sexto de la sentencia lo da por reproducido en su integridad.

Tampoco la parte recurrente ha pretendido que tal hecho probado sexto sea modificado o suprimido, conforme podía, planteando motivo de impugnación por la vía y con los requisitos previstos en el artículo 193, letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 número 3.

Por tanto, creo que no solo debiéramos haber considerado lo indicado en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida para valorar las secuelas constatadas, sino también tal informe, que el Magistrado da por probado y cuya falta dio lugar en su día a una nulidad de actuaciones acordada por esta Sala.

Se consideró que tal prueba debía practicarse, pues de lo contrario mediaría indefensión de la parte.

Por eso se anularon las actuaciones y se practicó y la misma es contundente sobre el estado de aptitud laboral de doña Valle y de hecho, en la sentencia se da por reproducido en su integridad el mismo.

2.- Pero, incluso si solo nos centramos en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, obviando el sexto (lo que entiendo que no es e recibo según acabo de explicar) llegaríamos a la misma conclusión.

Si partimos de lo allí dicho, se debe considerar que la evaluación de aptitud laboral se centra en una persona madura, con personalidad dependiente, aquejada de doble depresión, con tratamiento psicológico y farmacéutico continuado desde el año 2006, con padecimiento de fibromialgia, tratada por especialistas, al igual que son tratados por especialistas los cuadros de cefaleas tensionales, que son crónicas y que no han sido solucionadas médicamente pese a haber sido tratadas con diversos abordajes médicos, a lo que se añade una diabetes que está teniendo mala evolución, pese a tratamiento, aparte de fascitis plantar, parestesias en manos, colon irritable y obesidad endógena.

Este cuadro entiende que lleva a considerar que no cabe ningún tipo de actividad laboral habitual con los mínimos de continuidad y eficacia siempre exigibles.

3.- Por último, es dato tangencial, secundario, pero es un elemento corrroborador de lo anterior el que otro organismo público haya reconocido a la demandante la situación de persona con diversidad funcional, asumiéndose el percentil setenta en cuanto al grado de discapacidad.

Ese dato se refleja en el cuarto hecho probado de la sentencia recurrida, también inimpugnado por la parte recurrente.

Destacar que ese reconocimiento por la Diputación Foral de Bizkaia se produjo a primeros del año 2012, de forma inmediata a la denegación de la prestación de orfandad en vía administrativa y que se discute en este proceso.

Aunque no cabe considerar que legalmente haya una equiparación entre aquel reconocimiento y el grado de incapacidad permanente, y menos que la haya relación inmediata y directa entre percentiles de discapacidad y grados de incapacidad permanente, como quiera que en la evaluación de la Diputación se valoran discapacidades en todos los ámbitos, también se valoran las disfunciones el laboral, siendo que, por ello, tal dato puede servir como elemento colateral a considerar para ponderar el grado de incapacidad permanente.

En tal sentido, el alto percentil fijado se armoniza mejor con la solución que propugna el Juzgador que la que defienden mis compañeros.

SEGUNDO.- Desestimándose el recurso, no procedería pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

En razón de lo expuesto, considero que el fallo del recurso debiera haber sido el siguiente.

FALLAMOS:

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao en el proceso 75/2012 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte doña Valle y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia y voto particular en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0413 - 14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0413 - 14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.