Sentencia SOCIAL Nº 595/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 749/2019 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 749/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 595/2022

Excma. Sra. y Excmos. Sres.

D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ricardo Bodas Martín

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 29 de junio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Junta de Andalucía, en nombre de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, contra la sentencia dictada el 9 de enero de 2019, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, en el recurso de suplicación núm. 1263/2018, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Málaga de fecha 8 de febrero de 2018, recaída en autos núm. 974/2016, seguidos a instancia de Norwegain Air Shuttle, ASA contra la Secretaría General de Empleo, Empresa y Comercio de la Andalucía y ADECCO TT Empresa de Trabajo Temporal, S.A., sobre impugnación de sanción.

Ha sido parte recurrida ADECCO TT Empresa de Trabajo Temporal, S.A., representado y defendido por el letrado D. Luis Carreras García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de febrero de 2018 el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Málaga dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

' 1º.- Con fecha 03/11/16 se registró en el Juzgado Decano demanda presentada por el Procurador D. Francisco Javier Pérez Almedia en nombre y representación de NORWEGAIN AIR SHUTTLE, ASA, contra la SECRETARIA GENERAL DE EMPLEO DE LA CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y ADECCO T.T. S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, interesando el dictado de sentencia por la que revoque el contenido de la Resolución de fecha 8 de agosto de 2016 dictada por el Consejero de Empleo, Empresa y Comercio y declare nula de pleno Derecho o anule la Resolución de fecha 4 de agosto de 2016 dictada por el Consejero de Empleo, Empresa y Comercio, se declare la invalidez de la resolución sancionadora impugnada y del acta de infracción, con el consiguiente archivo del expediente sancionador y subsidiariamente, se disponga la reducción de la sanción inicialmente propuesta en los términos expuestos en el presente escrito, sin perjuicio de la interposición ulterior de los recursos procedentes.

2º.- El 19/05/2015, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social procedió a levantar acta de infracción por falta muy grave, que afectaba a 75 trabajadores, con apoyo en los siguientes hechos constatados por dicha Inspección: 1º) La mercantil NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA ha venido operando desde la apertura de la base de Málaga (único ámbito territorial al que se extiende la presente actuación inspectora), utilizando tan sólo trabajadores cedidos por la empresa de trabajo temporal ADECCO TT SAU ETT, en lo que se refiere a los tripulantes de cabina de pasajeros, como en las dos coordinadoras o consultoras de servicio habida desde la apertura de la base e identificadas como Doña Inmaculada con DNI NUM000 y Doña Isidora con DNI NUM001 (aunque en estas no media contrato de puesta a disposición). Los tripulantes de cabina de pasajeros han venido siendo contratados en distintas fechas desde el 01 de marzo del 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014. Tras el 31 de diciembre del 2014, la situación de disposición de la plantilla por la empresa presumida como usuaria difiere, tal como se expondrá en el hecho segundo. En el período comprendido entre 01 de marzo del 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014, se han visto afectados un total de 74 trabajadores que constan en la relación del ANEXO I y sin que la supuesta empresa usuaria NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA, dispusiera de plantilla alguna en España para prestar los servicios propios de navegación aérea originarios en la base de Málaga, como en las restantes bases en territorio español (Las Palmas, Alicante, Madrid, Barcelona, etc). El modus operandi de NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA, pasaba hasta el 31 de diciembre de 2014 por la formalización de contratos de puesta a disposición entre la compañía aérea y la empresa de trabajo temporal ADECCO, en todos los casos mencionados en el Anexo I, tanto tripulantes de cabina de pasajeros junior como senior.... 2º) Se comprueba que la compañía aérea a través de la identificada como filial española NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA, cuya anterior denominación era la de AYOZE SPAIN, S.L. cambia su denominación, objeto social y domicilio mediante acuerdos sociales elevados a públicos en escritura de 30 de diciembre de 2014. Se aportan en nuestras oficinas las escrituras de compraventa de participaciones sociales de la misma por la empresa NORWEGIAN AIR RESOURCES SPAIN SLU a la anterior propietaria INTERTRUST (SPAIN) SL, de fecha 29/09/2014. De acuerdo con las manifestaciones realizadas en la primera comparecencia por el representante de Norwegian, señor Castrillo se comprueba que con fecha 01 de enero de 2015, se incorporan al CCCC NUM002 correspondiente a la empresa NORWEGIAN AIR RESOURCES SPAIN SLU, 49 tripulantes de cabina de pasajeros todos ellos procedentes de la empresa ADECCO ETT, a los que se suman el 01 de abril del 2015, otros 8 tripulantes de cabina y reflejados en el Anexo I. Si bien, no incorpora a los 75 trabajadores objeto de la citada de la cesión ilegal, ni tampoco consta que a esos trabajadores se les reconozca la antigüedad de su ingreso al trabajo para dicha empresa cesionaria (usuaria en terminología de la Ley de ETT) que originariamente fue la compañía aérea NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA y matriz del grupo Norwegian...

3º.- Asimismo, dicha Inspección consideró que tales hechos infringían los siguientes preceptos: art. 43.1 del Texto Refundido de a Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobados por el RD-Leg. 1/95, de 24 de marzo (B.O.E. del 29), en relación con el art. 6.2 de la Ley 14/1994, de 14/1994, de 1 de junio, de Empresas de Trabajo Temporal, y con el art. 6.4 del Código Civil.

4º.- La sanción impuesta ascendía a 70.000 €, consecuencia de la tipificación como falta muy grave, en su grado medio, ex arts. 39 aptdo 1 y 2 y art. 8 º y 40.1c) LISOS. Real Decreto Legislativo 5/2000.

5º.-Que, dentro del plazo legalmente conferido al efecto la parte actora presentó el correspondiente escrito de alegaciones en fecha 4 de diciembre de 2015. Por Resolución, de fecha 27 de octubre de 2015, se acordó confirmar la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el Acta de Infracción núm. NUM003.

6º.-Frente a la Resolución referida en el numeral anterior, la actora interpuso Recurso de Alzada con fecha 4 de diciembre de 2015, solicitando la anulación de la resolución impugnada y, por ende, el sobreseimiento de las actuaciones y, de forma subsidiaria, la reducción de la sanción en la cuantía fijada. Mediante Resolución de fecha 8 de agosto de 2016 -notificada a la actora el 24 de agosto, la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio desestimó el Recurso de Alzada interpuesto confirmando la Resolución de instancia en todos sus términos'.

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: 'Se desestima la demanda interpuesta por NORWEGAIN AIR SHUTTER, ASA contra la SECRETARÍA GENERAL DE EMPLEO DE LA CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y la empresa ADECCO T.T. S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida y absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 9 de enero de 2019, en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Norwegian Air Shuttle ASA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Málaga con fecha 8 de febrero de 2018, en autos sobre impugnación de resolución administrativa recaída en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral seguidos a instancias de dicha empresa recurrente contra la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía y ADECCO ETT S.A., revocando la sentencia recurrida y la resolución administrativa impugnada para calificar la conducta de la indicada empresa demandante como una infracción grave prevista en el artículo 19.2.b) de la LISOS, la cual debe ser sancionada con una multa de 3.125 €'.

TERCERO.-Por el letrado de la Junta Andalucía se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 12 de mayo de 2016 -rec. 1123/2015-. La parte considera que la sentencia impugnada incurre en la infracción del artículo 8.2, e indebida aplicación del art. 19.2. b) de la LISOS, y de la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en sentencia de 3 de noviembre de 2008 -rec. 1697/2007- y la que en ellas se citan, en relación con el art. 6.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

CUARTO.-Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice sus impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación y alegaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el presente recurso.

QUINTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de junio de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- La cuestión a resolver es la de decidir si la celebración de 74 contratos de puesta a disposición entre la empresa usuaria y una ETT, para cubrir necesidades permanentes de aquella, debe sancionarse como falta muy grave del art. 8.2, o como falta grave del art. 19.2 LISOS.

Previamente a cualquier otra consideración, debemos avanzar que por los mismos hechos han sido sancionadas de igual forma la empresa cedente y la cesionaria.

En la STS 2/12/2021, rcud. 4701/2018, resolvimos el recurso de casación interpuesto por la Autoridad Laboral en el caso de la sanción a la ETT que actuó como empresa cedente, y en el presente debemos abordar el formulado por la misma Autoridad respecto a la sanción impuesta a la usuaria en su calidad de cesionaria.

Los elementos fácticos y jurídicos son sustancialmente concordantes en ambos asuntos; la cuestión sometida a nuestro conocimiento es asimismo coincidente; y la sentencia invocada de contradicción es igualmente la misma, por lo que vamos a sujetarnos al tenor literal de lo que en nuestra precitada sentencia dijimos.

Sin que sea óbice para ello la circunstancia de que en aquella sentencia se tratara de la eventual aplicación del art. 18 LISOS, que tipifica las faltas en las que pueden incurrir las empresas de trabajo temporal, mientras que en el presente afecta al art. 19 LISOS, atinente a las infracciones de las empresas usuarias.

En ambos asuntos se suscita la misma cuestión jurídica, que no es otra que la de dilucidar la calificación como falta grave o muy grave de la conducta de ambas empresas, en cuanto pudieren haber incurrido en cesión ilegal de trabajadores en su respectiva condición de empresas cedente y cesionaria, y su consecuente inclusión en el art. 8 de la LISOS.

2.- Los antecedentes del caso son los que siguen.

La empresa Norwegian Air Shuttle Asa (en adelante Norwegian), desde la apertura de su base en el Aeropuerto de Málaga el 1 de marzo de 2012, ha venido utilizando únicamente trabajadores cedidos por la ETT Adecco TT SAU ETT, para cubrir los puestos de tripulantes de cabina de pasajeros y de dos coordinadoras.

La Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social (ITSS) visitó el centro el 19 de mayo de 2015, y levantó acta de infracción por falta muy grave del art. 8.2 LISOS, por haberse producido una situación jurídica de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa usuaria y la ETT.

Norwegain presentó demanda de impugnación de dicha sanción, íntegramente desestimada por la sentencia instancia, que confirmó en sus términos la resolución administrativa que califica la infracción como falta muy grave.

La sentencia de suplicación ahora impugnada de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 9 de enero de 2019, rec. 1263/2018, acoge en parte el recurso de la empresa y revoca parcialmente la sentencia del juzgado, para calificar la infracción como falta grave del art. 19.2. b) LISOS, con imposición de una multa de 3.125 €.

3.Recurre la Junta de Andalucía en casación para la unificación de doctrina.

Denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 8.2. LISOS y aplicación indebida del art. 19. 2.b) LISOS, así como la doctrina establecida por la STS 3 de noviembre de 2008, rcud. 1697/2007, en relación con lo dispuesto en el art. 6.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por el que se regulan las empresas de trabajo temporal.

Cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 12 de mayo de 2016 (R. 1123/2015), que examina un supuesto similar, aunque afecta en el caso a un solo trabajador contratado por la misma ETT (Adecco) para prestar servicios en la empresa Conaco, y que sufrió un accidente de trabajo el 28/10/2010, constando que había venido trabajado regularmente para dicha empresa desde el 2 de noviembre de 2005 como mozo de almacén, mediante sucesivos contratos temporales de campaña.

La ITSS levantó acta de infracción por cesión ilegal con base en el art. 8.2 LISOS. La sentencia de contraste considera que la calificación jurídica de los hechos imputados es adecuada a derecho, porque es ese precepto y no el art. 18.2 el que resulta de aplicación, toda vez que no estamos ante una mera irregularidad en la utilización de un contrato temporal con las consecuencias previstas en el art. 15.3 ET, sino que se trata de una conducta reiterada y mantenida en el tiempo durante años consistente en el uso abusivo y fraudulento de la contratación temporal para cubrir mediante el correspondiente contrato de puesta a disposición un puesto de trabajo permanente de la empresa usuaria, con las consecuencias que se derivan del art. 43.3 ET.

4.- El Ministerio Fiscal informa en favor de apreciar la existencia de contradicción, y postula la desestimación del recurso.

Adecco TT Empresa de Trabajo Temporal S.A, presenta escrito de impugnación en el que interesa la desestimación del recurso. Como cuestión previa alega que el recurso de la autoridad laboral no cumple con el requisito de exponer una relación precisa y circunstanciada de la contradicción.

Alegato que debemos desestimar. El imparcial análisis del escrito de recurso permite constatar que contiene una apropiada expresión de la identidad existente en los hechos, pretensiones y fundamentos de las sentencias en comparación, razonando suficientemente al respecto y cumpliendo adecuadamente con las exigencias legales a tal efecto.

SEGUNDO.- 1. El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2.Como en este extremo informa el Ministerio Fiscal, concurre entre las sentencias comparadas los requisitos de contradicción requeridos por el art. 219.1 LRJS, pues en ambos casos se trata de decidir si la conducta enjuiciada, consistente en la utilización de trabajadores contratados por una ETT para cubrir necesidades permanentes de la usuaria durante años, es subsumible en el art. 8.2 o en el art. 19. 2 b) LISOS, este último que, además de norma especial, establece una sanción inferior.

TERCERO. 1.El art. 43 LRJS, que regula la cesión ilegal de trabajadores, dispone en su apartado primero que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan, y subraya en su apartado segundo que, en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Como vemos, el legislador ha dispuesto que la cesión temporal de trabajadores solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal, siempre que estén debidamente autorizadas y actúen en los términos establecidos legalmente.

El art. 6.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas de trabajo temporal prevé que, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

El art. 8 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, dispone que las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes casos:

a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.

b) Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo, en los términos previstos en la disposición adicional segunda de esta Ley y, de conformidad con ésta, en los convenios o acuerdos colectivos.

c) Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52, apartado c), del Estatuto de los Trabajadores, excepto en los supuestos de fuerza mayor.

d) Para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal.

El art. 8.2 del RD Leg. 5/2000, de 1 de agosto, de infracciones y sanciones en el orden social, tipifica como falta muy grave la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente.

El art. 19.3.b de la norma antes dicha, que regula las infracciones de las empresas usuarias, tipifica como falta muy grave: 'La formalización de contratos de puesta a disposición para la realización de trabajos u ocupaciones de especial peligrosidad para la seguridad o la salud en el trabajo o formalizarlos sin haber cumplido los requisitos previstos para ello conforme a lo establecido legal o convencionalmente, entendiéndose cometida una infracción por cada contrato en estas circunstancias'.

2. Así pues, el legislador ha tipificado como falta muy grave la cesión ilegal en los términos prohibidos por la legislación vigente. No obstante, el art. 43.1 ET autoriza la cesión de trabajadores cuando la misma se efectúe a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, siempre que se haga en los términos establecidos legalmente. Consiguientemente, cuando la empresa de trabajo temporal ceda trabajadores a la empresa usuaria sin respetar los términos establecidos legalmente, también se producirá cesión ilegal de trabajadores, lo que constituye una falta muy grave, de conformidad con el art. 8.2 LISOS, que sanciona como tal a la cesión ilegal de trabajadores, fueren quienes fueren sus responsables.

Los términos, establecidos legalmente, se formulan positivamente en el art. 6 de la Ley 14/1994 y negativamente en su art. 8, de manera que, cuando el contrato de puesta a disposición desborde dichos límites positivos o negativos, se producirá una infracción grave, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 18.2.c y 19.2.b LISOS, para las empresas de trabajo temporal y las empresas usuarias respectivamente.

De este modo, cuando el objeto del contrato de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria no se ajuste a los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, se estaría produciendo una infracción grave, a tenor con lo dispuesto en los arts. 18.2.c y 19.2.b LISOS.

3.En efecto, la Sala en reiterada jurisprudencia, por todas STS 3 de noviembre de 2008, rcud. 1697/2012, con apoyo en la doctrina de las SSTS 4 de julio de 2.006 (Rec. 1077/2005), 29 de septiembre de 2.006 (Rec. 2691/2005) y 17 de octubre de 2.006 (Rec. 2426/2005), ha concluido que, cuando '...la contratación temporal que lleva a cabo la ETT se proyecta sobre actividades totalmente ordinarias, normales y para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria, sin que el artículo 16.3 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal agote las consecuencias jurídicas de una contratación fraudulenta. O lo que es lo mismo, la responsabilidad solidaria que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores puede producirse también en caso de que exista esa cesión ilegal de trabajadores, aunque se trate de ETT'S y la infracción no se refiera a los artículos 6 y 8 de la LETT, y así se dice literalmente el fundamento de derecho sexto número 4 de la primera de las sentencias citadas que el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores no sólo puede alcanzar a los contratos de puesta a disposición que se lleven a cabo '... en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT, no pareciendo fuera de lugar la afirmación de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC'.

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en STS 19 de febrero de 2009, rcud. 2748/2007, donde dijimos: A manera de resumen cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en 'los términos que legalmente se establezcan'; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET [para más detalles, la STS 04/07/06 -rcud 1077/05 -]. Lo que significa que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. Y al efecto puede argumentarse: a) limitar las obligaciones de la ETT -en este aspecto- a que el CPD obedezca tan sólo formalmente a causa legal justificativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador; b) la defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS 26/11/90 [-rec. 645/90-]; 30/06/93 [-rec. 720/92-]; 26/01/98 [-rec. 2365/97-]; 21/12/00 [-rec. 4383/99-]; 26/09/01 [-rec. 558/01-]; 23/01/02 [-rec. 1759/01-]; y 04/04/02 [-rec. 3045/01 ]); c) aún para el caso de que faltase toda connivencia de la ETT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del CPD para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT [art. 12 LETT ]; y d) alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el CPD resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria [cual es el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión: SSTS 11/09/86, 17/01/91 -rec. 2858/89- y 08/07/03 -rec. 2885/02 -], en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora'.

En la misma sentencia precisamos las fronteras entre la cesión ilegal, producida entre la ETT y la empresa usuaria y las irregularidades en los contratos de puesta a disposición, examinando el inciso final del art. 43.1 ET, cuando se refiere a 'los términos legales que se establezcan', del modo siguiente: En nuestro parecer, la expresión legal examinada ['los términos que legalmente se establezcan'] no comprendería -como integrante de cesión ilegal- determinaciones reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los CPD realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT , pudiendo hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC. Y la doctrina es igualmente aplicable al supuesto de despido nulo por traer causa en haberse solicitado privadamente la fijeza en la empresa usuaria, cuando se trata de contratos de puesta a disposición encadenados para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria.

CUARTO.- 1.El debate, suscitado en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, consiste en decidir si la realización de 74 contratos de puesta a disposición por parte de NORWEGIAN con ADECCO en el período 1 de marzo de 2012 a 31 de diciembre de 2014 para hacer frente a la actividad de la empresa usuaria en el Aeropuerto de Málaga, donde dicha mercantil carecía de personal, salvo el jefe de base, D. Jose Ángel, quien no estaba dado de alta en el sistema español de Seguridad Social, tal y como se deduce del Acta de infracción, cuyo examen puede tomarse en consideración por esta Sala, toda vez que, en la justificación de los hechos declarados probados, la sentencia de instancia, cumpliendo lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, se remitió a dicho documento, constituyó falta muy grave, a tenor con lo dispuesto en el art. 8.2 LISOS, cuando se produce una cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente o, por el contrario, se trata de una falta grave, de conformidad con lo previsto en el art. 19.2.b LISOS, que reputa como tal, la formalización de contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, o para la cobertura de puestos de trabajo respecto de los que no se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos.

2. La resolución de ese interrogante requiere recordar algunos extremos, que han sido probados adecuadamente:

a. Norwegian Air Shuttle Asa comenzó a operar en el Aeropuerto de Málaga el 27-02-2012, fecha en la que se dio de alta en la Seguridad Social.

b. Desde la fecha antes dicha hasta el 31-12-2014 la empresa mencionada no tenía personal propio, salvo D. Jose Ángel, quien ostentaba la condición de jefe de base, aunque no figuraba afiliado a la Seguridad Social española.

c. La empresa Norwegian formalizó, en el período citado, contratos de puesta a disposición con Adecco, quien cedió a setenta y cuatro trabajadores contratados en la modalidad eventual por circunstancias de la producción para efectuar trabajos como tripulantes de cabina de pasajeros.

d. A partir del 30.12.14 se hacen públicos los acuerdos de constitución de la filial española de la empresa 'Norwegian Air Resources Spain SL', en la que con fecha de 1.1.15 se incorporan 49 tripulantes de cabina de pasajeros provenientes de la empresa ADECCO ETT a los que se suman posteriormente 8 tripulantes de cabina.

3. El art. 8 de la LISOS se encuadra en su Capítulo II, Sección 1ª, Subsección 1ª, que regula las infracciones en materia de relaciones laborales y en su apartado 2.c tipifica como falta muy grave la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente.

La concurrencia de cesión ilegal de trabajadores requiere necesariamente la existencia de una relación triangular, que implique a la empresa cedente, a la cesionaria y a los trabajadores afectados por el tráfico prohibido de mano de obra, como hemos mantenido en STS 18 de mayo de 2021, rcud. 646/2019, entre otras muchas. Consiguientemente, la infracción muy grave, regulada en el art. 8.2.c LISOS, se produce cuando el tráfico ilegal de trabajadores se instrumenta entre la empresa cedente y la cesionaria, implicando, con ello, a ambas empresas y a los trabajadores afectados.

Como hemos aclarado más arriba concurre cesión ilegal de trabajadores, cuando el contrato de puesta a disposición se utiliza para atender a necesidades estructurales de la empresa usuaria, como ha sucedido aquí, lo cual comporta que, si la ETT cede ilegalmente a trabajadores no queda eximida de ninguna de las responsabilidades que provoca dicho comportamiento, tanto laborales como administrativas.

4. Los arts. 18 y 19 LISOS se enmarcan en su Capítulo II, Sección 4ª, referida a las infracciones en materia de empresas de trabajo temporal y empresa usuarias respectivamente, regulándose en el primero las infracciones de las ETT y en el segundo las de las empresas usuarias. El apartado 2.c del art. 18 LISOS tipifica como falta grave de las ETT la formalización de contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, o para la cobertura de puestos de trabajo respecto de los que no se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos. Por su parte, el art. 19.2.b LISOS tipifica como falta grave de las empresas usuarias formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el artículo 6.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, o para la cobertura de puestos de trabajo respecto de los que no se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos.

Es claro, por tanto, que, en ambos supuestos se está sancionando conductas que afectan exclusivamente a las empresas de trabajo temporal y a las empresas usuarias, quienes son, a la postre, las que suscriben el contrato de puesta a disposición, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.1 y 2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas de trabajo temporal, de manera que, la indebida utilización del contrato de puesta a disposición es imputable exclusivamente a dichas empresas, sin que en ninguno de los preceptos examinados se esté contemplando la cesión ilegal de trabajadores, que se activa cuando la empresa de trabajo temporal cede trabajadores a la empresa usuaria sin atenerse a los términos establecidos legalmente, que excluyen la utilización del contrato de puesta a disposición para cubrir necesidades estructurales u ordinarias de las empresas usuarias.

QUINTO. 1. La Sala considera que la doctrina correcta corresponde a la sentencia referencial, toda vez que, la conducta sancionada no es, como defiende la sentencia recurrida, la simple utilización indebida de contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, o para la cobertura de puestos de trabajo respecto de los que no se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos, cuya comisión afectaría exclusivamente a la ETT y a la empresa usuaria, sino de una cesión ilegal de trabajadores en toda regla, ejecutada por ambas empresas con la finalidad de ceder ilegalmente a trabajadores de la ETT a la empresa usuaria, que debe reputarse falta muy grave, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.2.c LISOS, que no excluye, de ninguna manera, a las ETT, cuando éstas ceden trabajadores sin atenerse a los límites legales.

Llegamos a dicha conclusión, porque se ha demostrado cumplidamente que, desde el 1-03-2012 al 21-12-2014 la empresa de trabajo temporal cedió nada menos que 74 trabajadores a la empresa usuaria, quien no contaba con una plantilla propia para prestar servicios de navegación aérea en la base de Málaga y en otras del territorio español, habiendo suscrito con dichos trabajadores contratos eventuales por circunstancias de la producción, que desbordaron con mucho los límites temporales del art. 15.1.b ET, acreditando, por tanto, que el objeto real del contrato fue la cobertura de la organización estructural u ordinaria de la empresa. Dicha conducta constituye claramente una cesión ilegal de trabajadores, toda vez que la ETT desbordó radicalmente los límites establecidos en el art. 6.2 de la Ley 14/1994, excediendo, por tanto, los límites establecidos en el art. 43.1 ET.

2.Si no fuera así, si la cesión ilícita de trabajadores, ejecutada por una ETT, quedara reducida a falta grave, derivada de la utilización indebida de los contratos de puesta a disposición, se produciría un efecto perverso, toda vez que, siendo las ETTs las únicas empresas autorizadas para la cesión de trabajadores, siempre que se ajusten a la legalidad, tal y como dispone el art. 43.1 ET, podrían ceder ilícitamente a trabajadores, desbordando su papel legal de manera desmedida, con una penalización muy inferior al resto de empresas, lo que comportaría un trato desigual totalmente injustificado.

3. Consiguientemente, acreditado que la ADECCO ETT cedió ilícitamente a 74 trabajadores a la empresa NORWEGIAN en un período dilatado de tiempo (casi tres años) para el desempeño de funciones estructurales, dicha conducta debe calificarse como falta muy grave, a tenor con lo dispuesto en el art. 8.2.c LISOS, siendo razonable la apreciación en grado medio, efectuada por las resoluciones recurridas, toda vez que la cesión ilegal afectó a un gran número de trabajadores, a quienes se privó de su legítimo derecho a la estabilidad en el empleo y se prolongó durante un período dilatado, así como el importe de la sanción impuesta, que asciende a 70.000 euros, dentro de los límites del art. 40.1.c LISOS para las faltas muy graves.

SEXTO.- Por las razones expuestas, oído el Ministerio Fiscal, vamos a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, para casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate en suplicación en el sentido de desestimar íntegramente el recurso de tal clase formulado contra la sentencia de instancia, confirmarla en sus términos y declarar su firmeza. Con imposición a la recurrente de las costas de suplicación en cuantía de 800 euros, y pérdida del depósito constituido para recurrir, conforma al art. 228.2 LRJS. Sin costas en casación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1. Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Junta de Andalucía, en nombre de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, contra la sentencia dictada el 9 de enero de 2019, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, en el recurso de suplicación núm. 1263/2018, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Málaga de fecha 8 de febrero de 2018, recaída en autos núm. 974/2016, seguidos a instancia de Norwegain Air Shuttle, ASA contra la Secretaría General de Empleo, Empresa y Comercio de la Andalucía y ADECCO TT Empresa de Trabajo Temporal, S.A., sobre impugnación de sanción.

2. Casar y anular la sentencia recurrida, y resolver el debate de suplicación en el sentido de desestimar el recurso de tal clase formulado por Norwegain Air Shuttle, ASA, y confirmar en sus términos la sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Málaga, y declarar su firmeza. Con imposición a dicha empresa de las costas de suplicación en cuantía de 800 euros, y pérdida del depósito constituido para recurrir. Sin costas de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.