Sentencia SOCIAL Nº 595/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 315/2022 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34016050

NIG: 28.079.00.4-2021/0009453

Procedimiento Recurso de Suplicación 315/2022

M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Despidos / Ceses en general 218/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 595/2022

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid, a trece de junio de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 315/2022, formalizados por el/la LETRADO D./Dña. ALFONSO ALVAREZ LLAVONA en nombre y representación de D./Dña. Abelardo, y por el/la LETRADO D./Dña. FABIAN MARQUEZ DE LA CRUZ en nombre y representación de STIN INGENIERIA APLICADA SL, contra la sentencia de fecha 19/11/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 218/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Abelardo frente a STIN INGENIERIA APLICADA SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. OFELIA RUIZ PONTONES , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Abelardo y STIN INGENIERIA APLICADA, S.L., antes SISTEMAS TUBULARES AL-ANDALUS, S.L., suscribieron contrato formalmente identificado como de Alta Dirección con fecha 15 de mayo de 2019, que obra como documento 1 de ambas partes, y que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

En el citado contrato, en particular, se estipula:

- que el actor desempeñará las funciones propias de Director General de la Compañía, el contrato entrará en vigor el 16 de mayo de 2019, no obstante lo cual se reconoce al actor una antigüedad de 1 de enero de 2017.

- que se dotará de un coche de empresa, para su uso los 365 días del año.

- que se establece una obligación de no competencia durante el contrato y hasta dos años después de la extinción, con una compensación económica de 30.000.-€ que se abonarían mes a mes.

(Del contrato)

SEGUNDO.- El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

(Hecho no controvertido)

TERCERO.- El actor consta dado de alta en seguridad social por la empresa demandada desde el 16 de mayo de 2019. Con anterioridad consta de alta en RETA, desde 1-11-2013 a 31-1-2020 con epígrafe 8299 Otras actividades de apoyo a las empresas.

(De la Vida Laboral).

CUARTO.- En los doce meses previos al despido, el demandante ha percibido de la empresa demandada las siguientes cantidades salariales:

-Salario fijo: 120.000.-€.

-Bonus retribución variable 2019 y Business Plan a 3 años: 86.000,00.-€. Percibidos en las nóminas de julio, agosto, septiembre y octubre 2020.

-Complemento Desplazamiento al Extranjero: 975,02.-€.

(De las nóminas de enero a diciembre de 2020).

QUINTO.- En las citadas nóminas no se ha realizado ninguna imputación como retribución en especie del Vehículo de Empresa a disposición del actor los 365 días. El vehículo puesto a disposición era un Volvo XC 90.

Tampoco figura en las nóminas el abono de la compensación por el pacto de no competencia postcontractual.

(De las nóminas y doc. 7 del ramo de la actora)

SEXTO.- El Órgano de Administración social de la demandada es una única Administradora Sra. Vanesa.

(Documento 6 del ramo de la actora)

SEPTIMO.- El actor no llegó a ostentar poderes notariales durante toda su relación laboral.

(Hecho no controvertido)

OCTAVO.- El actor formaba parte del Comité de Dirección, y reportaba y recibía instrucciones del Sr Benedicto, quien hace funciones de presidente ejecutivo, sin tener nombramiento como Administrador ni apoderado, teniendo participación indirecta en la sociedad a través de otras sociedades del grupo familiar. Si bien el día a día de la sociedad lo gestionaba el actor, las decisiones importantes o trascendentes y la formalización de acuerdos relevantes se tomaban por Benedicto.

En el Comité de Dirección también formaba parte el Sr. Borja, con funciones de Controller Financiero y del Negocio, apoderado de la entidad, y con un 20 por 100 de titularidad indirecta de la misma, a través de otras empresas del grupo familiar. El Sr. Borja es también el máximo responsable de la filiar de Marruecos.

(Documentos 14 a 17 del ramo de la actora y testifical).

NOVENO.- Con fecha 8 de enero de 2021, la empresa entregó al actor Carta de Despido Disciplinario, con efectos del mismo día, que se adjunta a la demanda y que en aras a la brevedad damos aquí por reproducida. El actor fue dado de baja en seguridad social en la fecha de efectos del despido.

(De la carta de despido y Vida labora)

DECIMO.- La retribución variable de los miembros del Comité de Dirección se articula fundamentalmente a partir de un EBITDA mínimo de todas las filiales del grupo, a partir del cual hay otras variables como la ratio de clientes, índice de frecuencias y mantener ISO 45.001 e ISO 14.001.

Respecto del año 2019, en los Comités de Dirección de 20 de julio de 2020, se determinó la retribución variable de los miembros del Comité de Dirección. Con carácter previo en Comités de 4 y 5 de marzo de 2020 se aprueba por el Sr. Borja los parámetros de cálculo del variable, con un 77,1 por 100, de EBITDA. Todos los miembros del Comité de Dirección percibieron variable.

(Documentos 176-178 de la demandada y documentos 8 y 10-11 del ramo de la actora y testifical del Sr. David).

UNDECIMO.- El actor gestionó las negociaciones con la empresa FURNIACE de Marruecos, mantiene una importante deuda con STIN desde 2019. Con fecha 2-3-2020, el actor llegó a un acuerdo con FURNIACE que luego no se cumpliría y en junio de 2020, inició una demanda judicial contra la citada Compañía marroquí. El Sr. Borja era el máximo representante del grupo STIN en la filial marroquí.

(Documentos 217 a 258 del ramo de la demandada)

DUODECIMO.- En el ejercicio 2020, los resultados del EBITDA consolidado del año 2020, de STIN y sus filiales ascendieron a 1.707.639,79.-€, con unas pérdidas de 3.171.526,09.-€. Según la propuesta debatida en el Comité de Dirección de 8 de julio de 2020 sobre retribución variable, para alcanzar el 50 por 100, el EBITDA debería ascender a 2.500.000.-€, por lo que no procedería variable alguno, y los miembros del Comité de Dirección no han cobrado importe alguno en tal sentido.

(Documentos 176 a 218 del ramo de la demandada y testifical Sr. David).

DECIMOTERCERO.- En la reunión del Comité de Dirección celebrada el 16 de diciembre de 2020, hubo una agria discusión entre el demandante y el Controller Sr. Borja, sobre la preocupante situación de la financiera de la compañía, y las dificultades de tesorería. En dicha reunión, el actor instó al Sr. Borja a que se ampliara capital, y comentó a los asistentes que se había barajado la posibilidad de un preconcurso. Además, en la reunión indicó que las dificultades financieras y de tesorería de la Compañía provenían, entre otras razones, por la decisión de los accionistas en desarrollo del Plan Estratégico del Grupo STIN, de comprar en 2018 el fondo Baring, recurriendo a deuda externa. El actor remitió con fecha 23 de diciembre de 2020, el acta del Comité de Dirección que figura en el doc. 13 del ramo de la actora y damos aquí por reproducido.

(De la reproducción de imagen y sonido y doc. 13 del ramo de la actora).

DECIMOCUARTO.- Desde enero 2017 hasta mayo de 2019, la empresa HADLEY INDUSTRIAL CONSULTING, S.L.U., de la que el actor era Administrador, estuvo asesorando al Grupo STIN, para implantar la transformación del grupo, girando las correspondientes facturas a Sistemas Tubulares Al-Andalus, S.L. Dicha sociedad continuó su actividad tras mayo de 2019, y el actor siguió siendo administrador al menos hasta 31-12-2020.

(Documentos 46 a 163 del ramo de la demandada)

DECIMOQUINTO.- Con fecha 15 de diciembre de 2020, el Sr. Benedicto convocó al actor y a otros directivos a una reunión a las 17 horas. El actor manifestó que a esta hora no le resultaba posible, proponiendo las 19 horas. El Sr. Borja indicó al actor que la reunión tenía que ser a las 17 horas. El actor no acudió a la reunión.

(Documento 12 del ramo de la actora).

DECIMOSEXTO.- Se ha agotado el trámite de conciliación previa.

(Hecho no controvertido).

DECIMOSÉPTIMO.- STIN INGENIERIA, S.L. adeuda al actor en concepto de salarios 1-8 de enero, parte proporcional de vacaciones y paga extra de verano el importe neto de 1.818,49.-€ (correspondiente a un bruto de 3.314,19.-€).

(Hecho no controvertido).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimo parcialmente la demanda en reclamación de despido y cantidad, formulada por Abelardo contra STIN INGENIERIA APLICADA, S.L. declaro IMPROCEDENTE el despido del actor y extinguido el contrato por dicha causa con efectos 8 de enero de 2021 y condeno a STIN INGENIERIA APLICADA, S.L. a que abone al actor.

-30.278,25.-€ netos de indemnización.

-1.818,49.-€ netos por salarios (liquidación) adeudada.'

Sentencia que fue aclarada por auto de fecha 24/11/2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'SE ACUERDA SUBSANAR el defecto advertido en Sentencia de fecha 19/11/2021 , consistente en un error aritmético de cálculo, en los siguientes términos:

En el Fundamento de Derecho Decimoquinto: donde dice 'Por consiguiente; los días que resultan para la indemnización ascienden a 2.75 días x 19 meses: 52,25 días.' debe decir 'Por consiguiente; los días que resultan para la indemnización ascienden a 2.75 días x 20 meses: 55 días.'

En el Fallo donde dice 'Que estimo parcialmente la demanda en reclamación de despido y cantidad, formulada por Abelardo contra STIN INGENIERIA APLICADA, S.L. declaro IMPROCEDENTE el despido del actor y extinguido el contrato por dicha causa con efectos 8 de enero de 2021 y condeno a STIN INGENIERIA APLICADA, S.L. a que abone al actor.

-30.278,25.-€ netos de indemnización.

-1.818,49.-€ netos por salarios (liquidación) adeudada.'

Debe decir 'Que estimo parcialmente la demanda en reclamación de despido y cantidad, formulada por Abelardo contra STIN INGENIERIA APLICADA, S.L. declaro IMPROCEDENTE el despido del actor y extinguido el contrato por dicha causa con efectos 8 de enero de 2021 y condeno a STIN INGENIERIA APLICADA, S.L. a que abone al actor.

-31.871,95.-€ netos de indemnización.

-1.818,49.-€ netos por salarios (liquidación) adeudada.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por D. Abelardo y por STIN INGENIERIA APLICADA SL, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08/06/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha formulado recurso de suplicación por las dos partes y cada parte ha impugnado el recurso de la otra parte.

Respecto al recurso de suplicación formalizado por la parte demandante, al amparo del art. 193 b)LRJS solicita la modificación del hecho probado décimo, propone como hecho el siguiente.

'La retribución variable para el año 2019 de los miembros del Comité de Dirección se articula fundamentalmente a partir de un EBITDA mínimo de todas las filiales del grupo, a partir del cual hay otras variables como la ratio de clientes, índice de frecuencias y mantener ISO 45.001 e ISO 14.001.

Respecto del año 2019, en los Comités de Dirección de 20 de julio de 2020, se determinó la retribución variable de los miembros del Comité de Dirección. Con carácter previo en Comités de 4 y 5 de marzo de 2020 se aprueba por el Sr. Borja los parámetros de cálculo del variable, con un 77,1 por 100, de EBITDA. Todos los miembros del Comité de Dirección percibieron variable'.

Así se desprende claramente de los documentos 176-178 de la parte demandada y

La modificación se postula para que conste que el primer párrafo se refiere únicamente al variable del año 2019. Se apoya en los documento obrantes en folios 228 y 230 y 383 y 385 a 387señalando que se habla de la variable de 2019 y lo justifica porque defiende que no existe una política de empresa sobre la fijación de objetivos fijos .Se opone a la revisión la empresa. Se desestima el motivo porque se basa en documentos ya valorados por el magistrado y no se evidencia error en el juzgador , además consta en el hecho probado que se ha tenido en cuenta también la prueba testifical y no señala la trascendencia que tiene en este recurso respecto al fallo.

Al amparo del apartado b) art. 193 LRJS solicita la supresión del hecho probado duodécimo, porque señala que no tiene relación con el pleito que no es objeto de este procedimiento y prejuzga una controversia entre las partes. Y es contradictoria y hace referencia a una propuesta Y no tiene trascendencia respecto al pleito,.

Se desestima el motivo porque no consta ningún error en el juzgador, si que en su caso pudiera tener transcendencia para el fallo en función de como se debe valorar cual es el variable a tener en cuenta., si el devengado en 2019 y percibido en 2020, o el que pudiera devengarse en 2020

Se desestima el motivo.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c)LRJS alega el demandante la infracción del art. 56.1 ET en relación con la antigüedad reconocida al demandante para la fijación de la indemnización por despido. Y señala que en el contrato se reconoció una antigüedad de 1 de enero de 2017, porque antes de firmar el contrato de 15 de mayo de 2019 actuaba en la empresa como autónomo. Señala que no se pacto expresamente el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos , pero teniendo en cuenta que se le contrato como Director general no podía pactarse a efectos de promoción , trienios o ascenso y la voluntad de las partes es que se considere para la indemnización por despido invoca la STSJ Madrid de 16.10.2020

La empresa señala que no se reconoció a todos los efectos la antigüedad y debe tenerse en cuenta la de fecha 15 de mayo de 2019. Con anterioridad presto servicios profesionales a través de una sociedad , como consultor Ambas partes , invocan STSJ Madrid que no son jurisprudencia , pero en las mismas se invocan STS.

La STSJ Madrid de 16.10.2020(recurso 422/2020), contempla el supuesto de la suspensión de la relación laboral durante un tiempo porque se firma un contrato mercantil , sustituyen el contrato laboral por uno mercantil en el que se pactó que 'en el supuesto de reincorporación a Logista S.A., el tiempo de duración de la suspensión del contrato de trabajo se computará a efectos de antigüedad en la Empresa'. Se dice en esta sentencia Esta Sala llega a la conclusión de que el tiempo de suspensión del contrato entre la partes debe computarse para el cálculo de la indemnización del despido. Cierto es que no se pactó la antigüedad a todos los efectos, sino que se fijó ese reconocimiento en términos indefinidos que la empresa, dada su posición dominante y de superioridad en la relación, bien pudo aclarar, pero si atendemos a la intención de las partes y a los demás criterios hermenéuticos señalados por el artículo 1281 y siguientes del Código Civil se alcanza la misma conclusión a la que llega la Juez instancia. Por de pronto, en las nóminas, no consta que el actor tuviera reconocido entre sus percepciones salariales complementos o derechos derivados de la antigüedad y a los que se pudiera anudar interpretación restrictiva defendida por la empresa. Si no existen esos derechos o complementos vinculados a la antigüedad, como tampoco para la promoción o ascenso profesional, sólo puede entenderse que el pacto por el que se computaba el periodo de suspensión a efectos de antigüedad venía referido a la indemnización en caso de despido o extinción del contrato por cualquier otra causa. Significar que el artículo 1284 del Código Civil dispone que si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efectos; que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (art. 1285); que las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (art. 1286); y que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad (art. 1288).

En suma, que en la intención de las partes al suscribir el pacto de 17-12-2008 estaba reconocer todo el periodo de suspensión del contrato como antigüedad en el sentido de integrarla para el cálculo de la indemnización del despido, por ser la más conforme a la naturaleza y objeto de lo acordado, y no prevenirse otros efectos distintos asociados al concepto de antigüedad, declinando así el cuarto motivo del recurso de la empresa

El supuesto es distinto porque parte de la existencia previa de una relación laboral, que no es controvertida, pero en el caso de autos , no existía relación laboral previa entre las partes.

la STS de 17 de julio de 2018, nº 772/2018, Recurso 2129/2017, afirma:

'En nuestra doctrina jurisprudencial hemos admitido que 'el concepto de antigüedad es complejo y no tiene un sentido unívoco, ni desempeña la misma función en los distintos aspectos que puede tener en la relación laboral porque, la antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo'. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato...' ( STS/4ª de 15 marzo 2010 -rcud. 90/2009 -)'.

La distinción entre antigüedad y tiempo de prestación de servicios conviene tenerla en cuenta pues muchas veces se confunde la una con la otra.

La doctrina de la Sala de lo Social del TS en sentencias tales como la de 13 noviembre 2006, rec.3110/2005 , 5 febrero 2001, rec. 2450/2000 , 21 marzo 2000, rec. 1042/1999 , 30 noviembre 1998, rec. 1879/1997 , 30 junio 1997, rec. 2698/1996 , y 8 marzo 1993, rec. 29/1992 , se sintetiza así:

a) A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos - incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable.

b) Consiguientemente, y como interpreta la STSJ Madrid de 10 julio 2009, rec. 2548/2009 , una cosa es la antigüedad fijada en el contrato, la cual puede incidir en distintos aspectos de la relación laboral tales como trienios, promoción profesional, ascensos, y otra bien distinta el tiempo de servicios prestados en la empresa a efectos del cálculo de la indemnización del despido improcedente del art. 56.1 a) ET , siendo este tiempo de servicios prestados en la empresa al que debe atenderse , siempre y cuando no exista pacto en contrato o convenio colectivo que equipare antigüedad reconocida al tiempo de servicios prestados en una tercera empresa independiente de la empleadora aunque del mismo sector de actividad para operar a todos los efectos, incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

A su vez, debe distinguirse entre tiempo de prestación de servicios y prestación de servicios efectivos, pues de atenernos en un sentido restrictivo a este último concepto para el cálculo de la indemnización por despido ello supondría excluir las interrupciones o suspensiones que se produzcan durante la relación laboral. Así, no es excluible el tiempo en que estuvo extinguido el contrato de trabajo por autorización administrativa que luego fue declarada nula ( STS,4ª, 17 enero 2002, rec. 4759/2000 ). En cambio, no se computa el tiempo de excedencia forzosa ( STS, 4ª, 26 septiembre 2001, rec. 4414/2000 ). Tratándose de una cadena de contratos temporales se computa toda la duración de la cadena si no hay solución de continuidad o sea inferior al tiempo de caducidad para reclamar frente al despido. ( SSTS 13 octubre 1998, rec. 353/1998 y 30 de marzo 1999, rec. 2594/1998 ). No es computable como antigüedad el periodo transcurrido desde el despido hasta la sentencia que declara su improcedencia al no prestarse servicios por el trabajador en ese ínterin ( STS, 4ª, 21 octubre 2004, rec. 4966/2002 ).

Esta Sala llega a la conclusión de que el tiempo de suspensión del contrato entre la partes debe computarse para el cálculo de la indemnización del despido. Cierto es que no se pactó la antigüedad a todos los efectos, sino que se fijó ese reconocimiento en términos indefinidos que la empresa, dada su posición dominante y de superioridad en la relación, bien pudo aclarar, pero si atendemos a la intención de las partes y a los demás criterios hermenéuticos señalados por el artículo 1281 y siguientes del Código Civil se alcanza la misma conclusión a la que llega la Juez instancia. Por de pronto, en las nóminas, no consta que el actor tuviera reconocido entre sus percepciones salariales complementos o derechos derivados de la antigüedad y a los que se pudiera anudar interpretación restrictiva defendida por la empresa. Si no existen esos derechos o complementos vinculados a la antigüedad, como tampoco para la promoción o ascenso profesional, sólo puede entenderse que el pacto por el que se computaba el periodo de suspensión a efectos de antigüedad venía referido a la indemnización en caso de despido o extinción del contrato por cualquier otra causa. Significar que el artículo 1284 del Código Civil dispone que si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efectos; que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (art. 1285); que las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (art. 1286); y que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad (art. 1288).

En suma, que en la intención de las partes al suscribir el pacto de 17-12-2008 estaba reconocer todo el periodo de suspensión del contrato como antigüedad en el sentido de integrarla para el cálculo de la indemnización del despido, por ser la más conforme a la naturaleza y objeto de lo acordado, y no prevenirse otros efectos distintos asociados al concepto de antigüedad, declinando así el cuarto motivo del recurso de la empresa.

En el supuesto de autos el actor antes de firmar el contrato de trabajo la prestación de servicios que realizó para la demandada lo fue como consultor de una empresa de la que era administrador, emitía facturas a una empresa del grupo y lo era por implantar la transformación del grupo

En la fundamentación jurídica del magistrado valora que previamente no ha prestado servicios laborales.

Por ello al no constar expresamente pactado que se reconoce la antigüedad a todos los efectos, y constando que con anterioridad no presto servicios laborales para la demandada , no puede tenerse en cuenta la antigüedad que postula la parte demandante.

Se desestima el motivo y el recurso.

TERCERO.-Respecto al recurso de suplicación formalizado por la empresa Como primer motivo al amparo del art. 1293 b) para solicita la revisión delos hechos declarados probados , primero, cuarto, quinto.

Respecto a la modificación del hecho probado primero solicita se suprima el párrafo 2 formalmente identificado como 2, porque es una valoración jurídica que condiciona el resto de la fundamentación y se apoya en folios 344 a 350.

No se accede a la modificación, porque no contiene ninguna valoración y se limita a señalar que el contrato se ha suscrito formalmente como de alta dirección pero no significa que declare que responda o no a la realidad.

Solicita la adicción del hecho probado cuarto, y propone como texto.

'Hecho probado cuarto.-En los doce meses previos al despido, el demandante ha

percibido de la empresa demandada las siguientes cantidades salariales:

-Salario fijo: 120.000.-€.

-Bonus retribución variable 2019 y Business Plan a 3 años: 86.000,00.-€. Percibidos en

las nóminas de julio, agosto, septiembre y octubre 2020.

-Complemento Desplazamiento al Extranjero: 975,02.-€.

(De las nóminas de enero a diciembre de 2020).

El salario regulador del actor es de 125.515,82 euros anuales, con un salario diario

de 343,88 euros, de acuerdo con el siguiente detalle:

Salario bruto anual, incluyendo plus de no competencia post contractual, de

120.000,00 euros.

Complemento por desplazamiento al extranjero, por importe de 975,02 euros.

Retribución en especie, por vehículo de empresa, por importe de 4.540,80 euros.'

Apoya su pretensión en los documentos obrantes en folios 359,361. 363 y 365 y 384., 388 y demás documentos que señala en el escrito de recurso La modificación no puede prosperar en el sentido solicitado por la recurrente porque contiene una valoración sobre cual ser el salario regulador y no puede ser objeto de incluir como hecho probado.

Solicita la modificación del hecho probado quinto de la sentencia.

Propone una adicción para que la redacción sea la siguiente:

'Hecho probado quinto.-En las citadas nóminas no se ha realizado ninguna

imputación como retribución en especie del Vehículo de Empresa a disposición del

actor los 365 días. El vehículo puesto a disposición era un Volvo XC 90.

Tampoco figura en las nóminas el abono de la compensación por el pacto de no

competencia postcontractual.

(De las nóminas y doc. 7 del ramo de la actora)

En el contrato suscrito entre las partes figura que la compensación por no

competencia postcontractual de 30.000,00 euros anuales, se incluiría en las

nóminas mensuales'

Se basa en el contrato de trabajo obrante en folio 347 .

En el contrato de trabajo al regulara la remuneración anual del demandante se señala' dentro de dicha suma se halla incluida la cantidad de 30.000 euros como pacto de no competencia regulada en la clausula novena'.

De esta clausula no se deduce ' se incluirá en las nominas mensuales', se desestima la adicción en los términos solicitados.

CUARTO.-Se formaliza recurso de suplicación por la parte demandada para que se declare que la relación laboral es de alta dirección, que el despido es procedente y que en el salario no debe computarse el bonus de 2019, aunque se percibió en 2020, porque en 2020 no se devengo por las pérdidas ningún bonus.

Al amparo del art. 193 c)LRJS alega la empresa recurrente la infracción del RD 1382/1985 que regula la relación especial del personal de alta dirección , El motivo está basado en considerar que la relación era de alta dirección que el magistrado se ha basado en que no tiene poderes notariales cuando lo fundamental es que ejerce las facultades inherentes a la titularidad de la empresa , que la voluntad de las partes es celebrar un contrato de alta dirección y no ha sido cuestionado por el demandante, que en el contrato se pacta qe gestiona la empresa que solo son exigible a una relación especial de alto cargo., que las condiciones laborales y que el demandante pueda optar por el abono de la indemnización soo se dan en este tipo de relación laboral , solo responde ante el órgano societario que estaba representado por el Sr. Borja, que representaba a los accionistas , adoptaba decisiones que comprometía a toda la empresa , decidió la compra de una empresa de aislamiento, asumiendo la subrogación de personal , toma la iniciativa de crear filiales y daba cuenta ante el representante de la propiedad , respondía ante el socio . Se autodenomina CEO, firmó acuerdos de pagar una deuda sin tener que contar con autorización El Presidente era del grupo STIN.

El demandante señala que no se concreta el precepto infringido , alega el RD en general. Mantiene que no es alta dirección, no tiene poder para representar a la empresa , no tenía facultades relativas a los objetivos generales de la empresa .La administradora era la SRA Vanesa pero quien ejercía todas las facultades inherentes a la titularidad de la empresa era el Sr, Borja, el actor era un directivo alto pero sin poderes ni ejerció facultades que exige el art. 12 RD 1382/1985.Dependia del Sr, Borja que no es miembro del órgano de administración de la empresa, era representante de accionista , no recibía instrucciones del órgano de Administración de la empresa que era la Sra Vanesa . no tomo decisiones sobre compra de empresa de aislamientos. El demandante se denominaba CEO pero no le convierte en consejero delegado.

El recurrente alega como infringido el RD 1382/1985 sin citar el precepto o preceptos concreto infringido.

El art. 196.2 LRJS establece que 'En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'.

El art. 193 LRJS especifica el objeto que podrá tener cada uno de los motivos del recurso ; y en concreto, en el apartado c) hace referencia al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Así las cosas, la Sala que conoce del citado recurso no tiene amplios poderes para revisar la totalidad de los puntos controvertidos en el litigio, y ni siquiera todos los resueltos en la sentencia impugnada; su capacidad de conocimiento y de decisión queda acotada por los motivos que puede deducir el recurrente, y en ellos se fundamentará el fallo que decida el recurso ( STS 23-11-00.)

No se menciona que preceptos se han infringido, .en todo caso el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección establece en el art. 1 Uno. El presente Real Decreto, de acuerdo con el artículo 2.1.a) de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, y al amparo de la disposición adicional primera de la Ley 32/1984, de 2 de agosto, regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

Dos. Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

Los requisitos de la relación laboral de alta dirección son los siguientes:

(a) Que se ejerciten poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en 'el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas' ( STS 06/03/90 Ar. 1767) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS 18/03/91 Ar. 1870; y 17/06/93 -rec. 2003/92-);

(b) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales ( SSTS 30/01/90 Ar. 233; y 12/09/90 Ar. 6998), o lo que es igual, a la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial ( STS 11/01/01 Ar. 2804), con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad, dado que el ejercicio de los poderes corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen ( SSTS 24/01/90 Ar. 205, 12/09/90 Ar. 6998, 02/01/91 Ar. 43; 22/04/97 -rec. 3321/96-; y 04/06/99 Ar. 5067); y,

(c) Se ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( SSTS 13/03/90 Ar. 2065; 12/09/90 Ar. 6998; 17/06/93 -rec. 2003/92-; 04/06/99 -rec. 1972/1998-; y 03/10/00 -rec. 3918/99-).

Como corolario de lo indicado, señala la doctrina ( SSTS [2] 02/09/14 -rcud 2591/12 y 1158/13-; y 16/03/15 -rcud 819/14-) que: (1) el alto directivo sólo tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupe el puesto del titular de la empresa, empleador en sentido funcional; (2) la alta dirección recibe los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, se trata de una delegación de primer grado; (3) esta legitimación formal se complementa con el desempeño efectivo de tales poderes; (4) su ámbito de actuación se extiende a toda la empresa, entendida como una unidad total, sin perjuicio de su especialización funcional; (5) teniendo en cuenta las notas de autonomía y plena responsabilidad de la definición legal, la supeditación a criterios e instrucciones, sólo se acepta si éstas emanan del empleador propiamente dicho; (6) carece de relevancia la denominación del cargo o puesto dada por las partes pues lo realmente trascendente es el conjunto de facultades y poderes que se desarrollen en la práctica; y (7) participa en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial. En resumen, concurren dos elementos: uno objetivo, relativo al alcance y extensión de los poderes conferidos, y otro jerárquico que consiste en la directa sujeción en el ejercicio de las facultades de dirección a los órganos de gobierno societario ( STS 10/01/06 -rcud 4898/04-).

Por eso mismo, y en concordancia con lo que hemos expresado antes, la calificación de una relación de trabajo como de 'alta dirección' de la empresa depende no de la denominación que se haya dado en el contrato al puesto de trabajo desempeñado o a otros aspectos formales de la relación de servicios, sino de las funciones o actividades efectivamente desarrolladas por el alto directivo ( SSTS 12/04/80 Ar. 1619; 20/01/81 Ar. 217; y 25/11/81 Ar. 4600). Sobre el tipo de éstas, la jurisprudencia no ha sido uniforme, habiendo debido acomodarse a lo largo de los años, tanto a los cambios normativos que se han ido sucediendo como a las propias transformaciones de la realidad social de la empresa y de la organización del trabajo en el seno de la misma. Sobre este último punto, desde antiguo la tendencia jurisprudencial ( STS 30/01/90 Ar. 233) se viene inclinando por los criterios de la intensidad o importancia del poder (en lugar del criterio de su extensión en lo territorial o funcional), y de la inclusión de las funciones o actividades del alto directivo en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de la empresa; en lugar del criterio más tradicional de la posición jerárquica, que reservaba exclusivamente la calificación al 'alter ego' del empresario o al puesto-vértice de la estructura piramidal de la empresa. En el origen de esta posición jurisprudencial, que ha sido propiciada por la evolución de la propia doctrina científica, se encuentra ( STS 30/01/90 Ar. 233), la complejidad estructural de una buena parte de las actuales unidades de producción ( STS 06/03/90 Ar. 1767).

De esa forma, el carácter estrictamente delimitador del precepto - artículo 1.2 del RD 1382/1985, de 01/Agosto- configura el alto cargo por la naturaleza de las funciones prestadas, que han de recaer, pues, sobre esferas típicamente directivas de las empresas -y no meramente técnicas- y referidas, además, no sólo a algunas parciales actividades, sino a la empresa misma, considerada en sus objetivos generales ( STS 03/10/00 Ar. 8290).

Ahora bien, 'precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que acudir, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS 04/06/99 -rec. 1972/1998-; y 11/01/01 -rec. 184/00-).

Según consta en los hechos probados , el órgano de Administración de la empresa es la Administradora única Sra Vanesa, el actor no tiene poderes notariales , forma parte del comité de dirección , recibía órdenes y reportaba al Sr. Borja este señor no era administrador ni apoderado de la empresa tenía participación indirecta a través de otras sociedades del grupo familiar. El actor gestionaba l el día a día de la sociedad y las decisiones importantes y la formalización de acuerdos relevantes se tomaban por el Sr. Borja. El SR. Borja formaba parte del comité de dirección y su hermano es el máximo responsable de la filial en marruecos.

El recurrido gestionaba el día a día de la sociedad pero las decisiones importantes y la formalización de acuerdos los asumía el Sr. Borja, que no ocupaba ningún puesto en el consejo de administración , porque había una Administradora única , la Sra. Vanesa e en los hechos probados no consta que el actor tuviera alguna relación con ella el actor era un directivo importante pero no una persona que ocupe la alta dirección .Se desestima el motivo

QUINTO.-Alega vulneración del art. 54 del ET por existir causa justa para el despido, al incumplir el deber de confidencialidad, tenía por su puesto acceso a información sensible . en la cláusula decima del contrato se regula dicha obligación , le advirtió el Sr. Borja que se excedía en la información que hacía pública y siguió incumpliendo esta obligación generando dudas en el resto de miembros del CD , faltó a la verdad acusando de los problemas financieros a la compra de las participaciones del Fondo Baring por la familia Benedicto Borja con dinero procedente de préstamos obtenidos por la sociedad, lo que no es cierto. Traslada a los asistentes a una reunión del CD, información confidencial que solo puede obtener en reuniones con la propiedad, se remite a la grabación que consta de una reunión.

Oculto la situación de impago de una sociedad de Marruecos y el hecho no está prescrito, fue dilatando la información para cobrar el variable y fue en diciembre cuando se constató que el importe no se podía cobrar , y ya había cobrado el variable trasgrediendo la buena fe.

Señala que se pacto que el salario era 90000 euros mas 30000 pacto de no competencia para después de extinguida la relación laboral y debía informar a RRHH para que incluir en nómina 2500 euros mensuales de este pacto y no dio estas instrucciones . Hay reiteración de faltas

El demandante alega que no puede alegarse que incumple el deber de confidencialidad, porque en una reunión del comité de dirección , se hable sobre la situación de la tesorería , fuentes de financiación y que en las memorias anuales se recogió que la empresa adquirió el fondo Baring con deuda externa, no se le dio instrucciones que no pudiera tratar el tema de la posibilidad de estar en concurso de acreedores y en todas las reuniones estaba la directora financiera que conoce la situación de la empresa . Respecto a la deuda con empresa de Marruecos , la empresa contrato a abogados en marruecos e interpuso demanda en ese país en junio de 2020, siete meses antes del despido y el máximo responsable de STIN en marruecos es el hermano del Sr. Borja, responsable de las gestiones en aquel país. El calculo de variable de 2019 se pago en cuatro plazos todos después de reclamar la deuda judicialmente a Furnace .el demandante no confecciona las nominas.

Sobre la procedencia o no del despido . el Magistrado ha apreciado la prescripción de la imputación de incluir en la variable de 2019 el impago del Cliente FURNACE de Marruecos , no se aprecia infracción porque consta que la falta no es oculta , en junio de 2020 se inició una demanda judicial contra esta empresa marroquí y desde junio ya tenía que conocer la empresa los hechos. Por tanto procede mantener la prescripción.

Respecto a la imputación de dar órdenes sobre la confección de la nómina sobre la inclusión o no del concepto pacto de no competencia,, no consta que el actor diera ordenes a RRHH sobre confección de nóminas.

Respecto a la imputación de manifestar en una reunión del Comité e Dirección la gravedad de la situación de tesorería de la empresa, el juez ha valorado que no consta acreditado que el Sr. Borja le hubiera exigido confidencialidad sobre la posibilidad de pre concurso y en todo caso esa manifestación la realiza dentro del Comité de Dirección y no a los trabajadores o personas ajenas al Comité.

Respecto a la observación del actor en una reunión del comité de dirección que una de las causas de la mala situación de la empresa provenía de la decisión de la propiedad de comprar un fondo con cargo a la deuda externa , es un dato que debe reflejarse contablemente , se realizó dentro del comité de dirección , no consta que sea falsa ni es injuriosa.

Como ha valorado el Magistrado todos los hechos imputados no son causa de despido y se comparte este criterio por la sala y el motivo se desestima.

SEXTO.-Alega la infracción del art. 26 ET sobre el salario regulador . No se debe incluir los 89000 que corresponde a bonus del año 2019.En 2020 hubo pérdidas y no logro el EBITDA mínimo y no se devengo el bonus, se debe computar lo devengado en el año anterior con independencia del momento de su percibo.

El demandante alega que percibió 86000 euros como variable entre los meses de agosto y noviembre de 20202 y debe integrar el salario regulador.

En STS 14.6.2018 se pronuncia sobre 'si en la base utilizada para calcular una indemnización por despido improcedente debe incluirse el incentivo (' bonus') devengado por cumplimiento de objetivos durante el año anterior (2013) -extremo no cuestionado, aunque no incluido en los hechos por el TSJ por intrascendente-, y percibido dentro del mismo ejercicio en el que la empresa realiza el despido. La Sala IV parte de la incontrovertida naturaleza salarial de la retribución variable, y, tras referir consolidada doctrina sobre el tema, concluye que sí debe computarse en el haber regulador de la indemnización un ' bonus' de carácter anual, cuantificado en función de lo devengado en el año anterior y con independencia del momento en que se abone.

El actor percibió por el bonus del año 2019, 86.000 euros en varios plazos después que fue aprobado en el comité de dirección el 20 de julio de 2020.

Respecto al ejercicio 2020, los miembros de comité de dirección no cobraron ningún importe porque no se alcanzó el EBITDA señalado.

El bonus regulador de carácter anual computa , pero en función de lo devengado en el año anterior con independencia de cuando se perciba y en el año 2020 no ha devengado ningún bonus, ni él ni ningún directivo por tanto no puede incluirse el importe del bonus devengado en 2019.

Por ello el salario regulador debe ser de 125.515.,82

Por lo expuesto se estima el motivo.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 15/05/2019 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 08/01/2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 20 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 18913,34 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación formalizado por el letrado de la parte demandante D. Abelardo, contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número 218/2021. Estimando en parteel recurso de suplicación formalizado por la empresa STIN INGENIERIA APLICADA, S.L., se revoca parcialmente la sentencia en el único sentido que el importe de la indemnización por despido es de 18.913,34, manteniendo los demás pronunciamientos.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0315-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0315-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.