Sentencia Social Nº 5950/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3531/2014 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0004917

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003531 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000852 /2011

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaPROMOCIONES FERNANDEZ TABOADA SL

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO FERNANDEZ GONZALEZ

PROCURADOR:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Victorio

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , MANUEL COMENDADOR REY

PROCURADOR:, , ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003531 /2014, formalizado por PROMOCIONES FERNANDEZ TABOADA SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000852 /2011, seguidos a instancia de D. Victorio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROMOCIONES FERNANDEZ TABOADA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Victorio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROMOCIONES FERNANDEZ TABOADA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de Agosto de dos mil trece que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1º. El demandante, trabajando como albañil para la empresa codemandada, sufrió un accidente de trabajo el día 21 de mayo de 2008. Ha estado en situación de IT desde esa fecha hasta que mediante resolución del INSS de 26-6-09 ha sido declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una prestación del 75% de su base reguladora de 1.209,37 euros (hechos admitidos)2º. El 13-11-2008 el INSS incoó expediente de recargo por falta de medidas de seguridad n° NUM000 , acordando con posterioridad la suspensión de su tramitación hasta que la autoridad laboral dicte resolución definitiva en administrativa en relación con el acta de infracción NUM001 que se levantó a la empresa demandada. El 28-1-11 el INSS reabri6 el expediente de recargo, dando traslado de la propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo de la imposición de un recargo del 40% así como del acta de infracción, para cumplir con el trámite de alegaciones. De nuevo, a continuación, el INSS mediante resolución de 6-7-11 se acord6 la suspensión de la tramitaci6n del expediente de recargo hasta que se dicte sentencia en el Recurso contencioso administrativo interpuesto por la empresa ahora demanda contra el acta de infracción. Frente a dicha decisión de suspensión del expediente, el demandante interpuso reclamación administrativa previa, que fue expresamente desestimada en virtud de la resolución del INSS de fecha de salida de 18-8-2011, confirmando la suspensión de la tramitación del expediente de recargo que se había acordado en resolución de fecha de 6-7-2011. En esta resolución de fecha de salida de 18-8-2011 se advertía al demandante que frente a dicha decisión podría interponer demanda ante el juzgado de lo social en el plazo de 30 días. (expediente administrativo aportado por el INSS)Contra esta resolución del INSS el demandante interpone la demanda que da lugar a la incoación de este procedimiento en fecha de 26-9-2011.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Victorio frente al INSS, TGSS y Promociones Fernández Taboada, S.L. y en consecuencia, acuerdo revocar la resolución del INSS de fecha de salida de 18-8-2011 que .confirmaba lo resuelto en el acuerdo de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de fecha de 6 de julio de 2011, alzando así la suspensión de la tramitación del expediente de recargo n° NUM000 FMS, ordenando que se continúe la tramitación de dicho expediente dando el tramite que corresponda hasta que ese expediente concluya con la correspondiente resolución del INSS.

Con fecha 22 de octubre de 2013 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'DISPONGO: 1.- Rectificar la sentencia dictada con fecha 22/08/2013 , en el sentido de hacer constar como número de autos el de 852/2011, en lugar de 852/2012. 2.- Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada PROMOCIONES FERNÁNDEZ TABOADA S.L. siendo impugnado por la parte actora. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada y acuerda revocar la resolución del INSS de fecha de salida de 18-8-2011 que confirmaba lo resuelto en el acuerdo de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de fecha de 6 de julio de 2011, alzando así la suspensión de la tramitación del expediente de recargo nº NUM000 FMS, ordenando que continúe la tramitación de dicho expediente dando el trámite que corresponda hasta que ese expediente concluya con la correspondiente resolución del INSS.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación de la empresa Promociones Fernández Taboada S.L., interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de adverso y se confirme la suspensión de la tramitación del expediente de recargo de prestaciones acordada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de A Coruña de fecha 6 de julio de 2011.

SEGUNDO.-Con este objeto y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la representación de la empresa recurrente, en los dos primeros motivos de su recurso, la modificación del relato fáctico de la sentencia, y, concretamente del hecho probado segundo, para que sus apartados primero y segundo queden así redactados: 'El 13-11-2008 el INSS incoó expediente de recargo por falta de medidas de seguridad nº NUM000 , acordando con posterioridad la suspensión de su tramitación hasta que recaiga resolución definitiva en relación con el acta de infracción NUM001 que se levantó a la Ç demandada, al estar pendiente de sentencia y suspendido por prejudicialidad penal el recurso contencioso administrativo tramitado como procedimiento abreviado número 63/11 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Santiago de Compostela, interpuesto por la empresa Promociones Fernández Taboada S.L. contra la resolución de la Dirección Xeral de Relacións Laboráis de la Xunta de Galicia de 15 de diciembre de 2010, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Delegación Provincial de la Consellería de Traballo de A Coruña de fecha 03.02.09, dimanante del acta de infracción nº NUM002 levantada por la Inspección Provincial de Trabajo en relación con el indicado accidente, por cuya resolución se impuso a la empresa indicada sanción de multa de 6.000 euros.

El 28-1-2001 el INSS reabrió el expediente de recargo, dando traslado de la propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo de la imposición de un recargo del 40% así como del acta de infracción, para cumplir con el trámite de alegaciones. De nuevo, a continuación, el INSS mediante resolución de 6-7-11 se acordó la suspensión de la tramitación del expediente de recargo hasta que se dicte sentencia en el Recurso contencioso administrativo interpuesto por la empresa ahora demandada contra el acta de infracción. En relación con el indicado accidente, se sigue proceso penal instruido como procedimiento abreviado número 2342/08 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela, actualmente en trámite previo a la remisión de los autos al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento...', con base en los documentos obrantes a los folios 45, 63, y 96 a 114 de los aportados con la prueba de la parte recurrente.

Para que proceda la modificación de hechos probados, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Con base en esta doctrina, no procede acceder a la pedida modificación del apartado primero, toda vez que de los documentos invocados no se extrae lo que la parte pretende, ya que el obrante al folio 45 y siguientes de los aportados por la demandada recurrente es la resolución por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la empresa contra la sanción impuesta y el obrante al folio 63 es un mero oficio del juzgado de instrucción número 3 de los de Santiago de Compostela, dirigido al juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de los de la misma ciudad en el que se informa que las diligencias previas procedimiento abreviado 2342/2008, se hallan en fase de tramitación.

Sí procede, en cambio la adición pretendida al apartado segundo, toda vez que de los documentos invocados se extrae lo que la parte pretende, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna y puede resultar trascendente para la resolución de la litis, toda vez que el juez a quo no ha hecho referencia alguna al procedimiento penal seguido, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador y que ha sido una de las causas que motivó la suspensión del expediente administrativo, suspensión que ha sido impugnada por la parte actora y que la recurrente pretende que se mantenga.

TERCERO.-Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la recurrente que se ha producido la infracción del artículo 45.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , en relación con el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6 y con el artículo 16 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, argumentando, en síntesis, que la suspensión del procedimiento administrativo de recargo de prestaciones es ajustado a derecho, por cuanto existe una doble prejudicialidad: penal, relativa a la tramitación de unas diligencias previas como consecuencia del accidente de trabajo sufrido y contencioso administrativa, como consecuencia de la tramitación de un expediente sancionador derivado de una acta levantada como consecuencia de la supuesta infracción de normas en materia de prevención de riesgos laborales, lo que podría provocar, si no se mantiene la suspensión, la existencia de sentencias contradictorias, con infracción del principio de seguridad jurídica.

Manifiesta la Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 , respecto de la suspensión de la tramitación del procedimiento administrativo de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, que '...como igualmente tiene declarado esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 17-5-2004 : '1) La Ley de Seguridad Social en el art. 123.3 declara expresamente la compatibilidad del recargo de prestaciones con las derivadas de un hecho punible. La Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, (dictada en desarrollo del RD 1300/1995 de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social), en su art. 16.2 dispone que, 'cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento'. Ha de destacarse que el RD 1300/1995, en cuyo desarrollo se dictó, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente. En sentido contrario, el art. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , con referencia ya al proceso ante la jurisdicción señala que 'en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos'. La legalidad del mandato de la OM citada dependerá de la existencia de un sustrato legal que le sirva de fundamento pues, de no existir, debe prevalecer el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social [...]. 2) La Orden de referencia podría tener su apoyo en el artículo 3.2 del RDL. 5/2000 , que reproduce literalmente el mandato del artículo 3.1 de la Ley de 7 de abril de 1988 que con anterioridad estableció la regulación de las faltas y sanciones en el orden social. Este precepto establece que 'en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la Autoridad Judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones'. Como se ve la orden de paralización afecta exclusivamente al procedimiento sancionador, que es el regulado en dicha norma, y el de imposición de medidas de seguridad no tiene ésta consideración. Cierto es que la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración sui géneris que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes'.

De esta doctrina judicial, que la Sala comparte plenamente, se extrae que la existencia del procedimiento penal, si bien debe paralizar la tramitación del procedimiento sancionador derivado de la existencia de un acta de infracción por incumplimiento de medidas de seguridad, no paraliza, en cambio, el expediente de imposición de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, por falta de norma legal habilitante válida que lo establezca, dada la naturaleza compleja y sui generis del recargo, pues si bien parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa o imposición de una obligación, como consecuencia de una conducta ilegal, en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora, por lo que no se trata de una genuina sanción administrativa, habiéndose argumentado al respecto que: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, cuya finalidad -conforme a su Exposición de motivos- es «agrupar e integrar en un texto único [...] las diferentes conductas reprochables contrarias al orden social»; c) en materia sancionadora, si bien la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social atribuye a las Entidades Gestoras -que no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos- la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social [art. 48.4 ], tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde -en función de la cuantía- al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social o a los correspondientes órganos administrativos de las Comunidades Autónomas; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad del artículo 129 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; y f) el importe del recargo no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción.

Por otro lado y en cuanto a la invocación de infracción del artículo 42.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , al caber la posibilidad planteada por la recurrente de que una posterior sentencia del orden contencioso administrativo declare la improcedencia de la sanción o que las actuaciones penales finalizasen con resolución absolutoria, debe señalarse que si bien es cierto que el artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, manifiesta que la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social, dicho precepto ha de interpretarse sin embargo conforme al criterio judicial habitual, poniendo de relieve que se trata de dos procedimientos distintos cuyos objetos son igualmente diversos, ya que la tutela administrativa en orden al cumplimiento de las normas laborales se proyecta de dos maneras diversas como serian la sanción y la imposición de recargo, pues son distintos los fines perseguidos y los bienes jurídicos protegidos.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 manifiesta que el 'recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde la misma perspectiva de defensa social, pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores'.

Pone igualmente de relieve la doctrina judicial de suplicación que cuando el precepto utiliza la expresión 'en su caso', quiere expresar que no siempre según el artículo 42.5 citado, el Orden Jurisdiccional Social resultará vinculado por la sentencia del Orden Contencioso-Administrativo. Esta precisión de la norma obedece al principio de independencia judicial y a la doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985 ) que matizando anteriores pronunciamientos, aclaró que la vinculación en los hechos probados no es absoluta, porque éstos pueden asumirse o no, justificando en el segundo caso la divergencia, que obviamente estará en función del resultado de las pruebas practicadas en cada proceso.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

CUARTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, que no gocen del beneficio de justicia gratuita, es decir la empresa recurrente, incluyendo dicha condena en las costas del recurso la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Al desestimarse el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de la EMPRESA PROMOCIONES FERNÁNDEZ TABOADA S.L., contra la sentencia de fecha veintidós de agosto de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia de D. Victorio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la EMPRESA RECURRENTE, sobre ACCIDENTE DE TRABAJO-RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la empresa recurrente las costas del recurso, que incluirán la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.