Sentencia Social Nº 5955/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3391/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0003356

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003391 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000815 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE

Recurrente/s:CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, ELITE GALLEGA SL , Berta

Abogado/a:JOSE EUGENIO GALINDO GONZALEZ, JUAN SALGADO REQUEJO , PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiocho de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003391 /2014, formalizado por la CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000815 /2013, seguidos a instancia de Dª Berta frente a CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, ELITE GALLEGA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Berta presentó demanda contra CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, ELITE GALLEGA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de Marzo de dos mil catorce que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-La actora Dª. Berta , ha venido prestando servicios como operaria-limpiadora, en el Centro de Hosteleria de Villamarin, desde el 1-11-91, con un salario mensual de 919,10.-€ incluido el prorrateo de las pagas extras, en virtud de los siguientes contratos suscritos con la DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE y la empresa ELITE GALLEGA DE SERVICIOS INTEGRALES DE CONSTRUCCION S.L.: 1- Con la DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE: -Del 1-11-91 al 30-6-92, en virtud de contrato temporal por necesidades del servicio. -Del 1-7-92 al 31-8-92, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción. -Del 20-3-95 al 30-6-95, en virtud de contrato de duración determinada para obra o servicios en el centro mientras dure el curso escolar. Del 1-10-95 al 30-6-96, en virtud de contrato de obra o servicio. -Del 2-1-98 al 28-11-98, en virtud de contrato de obra o servicios para limpieza y aseo del centro, hasta la finalización del curso escolar. -Del 29-11-98 al 30-6-99, en virtud de contrato para obra o servicio. -Del 1-10-99 al 30-6-2000 en virtud de contrato para obra o servicio. -Del 1-10-2000 al 30-6-2001, en virtud de contrato de obra o servicio determinado. -Del 16-9-2001 al 30-6-2002, en virtud de contrato de obra o servicio determinado, durante el curso escolar. -Del 1-10-2002 al 30-6-2003, en virtud de contrato de obra o servicio determinado. -Del 1-10-2003 al 30-6-2004, en virtud de contrato de obra o servicio durante el curso escolar. -Del 1-10-2004 al 30-6-2005, en virtud de contrato de obra o servicio, durante el curso escolar. -Del 1-10-2005 al 30-6-2006, en virtud de contrato de obra o servicio, durante el curso escolar. -Del 9-1-2007 al 30-6-2007, en virtud de contrato de obra o servicio, durante el curso escolar. -Del 24-9-2007 al 2-8-2008, en virtud de contrato de obra o servicio, durante el curso escolar. -Del 19-6-2008 al 8-8-2009, en virtud de contrato de obra o servicio, durante el curso escolar y campamento de Villamarin 2009. -Del 8-9-2009 al 30-6-2010, en virtud de contrato de obra o servicio, durante el curso escolar -Del 16-9-2010 al 30-6-2011, en virtud de contrato de obra o servicio, durante el curso escolar. -Del 12-9-2011 al 30-6-2012, en virtud de contrato de obra o servicio, durante el curso escolar. -Del 16-9-2012 al 30-6-2013, en virtud de contrato de obra o servicio, durante el curso escolar. 2.- con ELITE GALLEGA SERVICIOS INTEGRALES DE CONSTRUCCION S.L.: -Del 16-9-2013 al 31-10-2013, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción. Los indicados contratos figuran incorporados a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido. SEGUNDO.-En fecha 28-10-1988, se suscribió un Convenio entre la Diputación Provincial de Ourense y la Conselleria de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria para la creación de un Centro Residencia de F.P. Agraria y Hosteleria en Villamrin. La Diputación cedió las instalaciones y aportaba parte de material y otros gastos, así como: 'atenderá los gastos que implique la contratación del personal laboral para la realización de las distintas actividades, así como la contratación de un auxiliar administrativo y un subalterno, todo ello el primer año de funcionamiento, a partir del segundo año será responsabilidad de la Conselleria'. En fecha 26-10-2012 se denunció dicho Convenio, estableciendo como fecha de finalización del mismo el 31-10-2013. TERCERO.-La Diputación Provincial de Ourense procedió a contratar a 'ELITE GALLEGA SERVICIOS INTEGRALES DE CONSTRUCCION S.L.' para que se hiciera cargo de la contrata desde el 16-9-2013 fecha de inicio del curso escolar, hasta el 31-10-2013. CUARTO.-Desde el inicio de la relación laboral la Diputación se limitó a abonar los salarios de la actora hasta el 30-6-2013. Las distribuciones de las tareas diarias, horarios, jornadas, permisos, vacaciones eran impartidas y concedidas por la Dirección y Jefatura del Personal del Centro, dependientes de la Conselleria. Los medios materiales son de la Xunta de Galicia. La misma situación se mantuvo, mientras prestó servicios estando de alta en la empresa ELITE GALLEGA. QUINTO.-En fecha 31-10-2013, se comunicó a la demandante por la empresa ELITE GALLEGA S.L.' la finalización del contrato de trabajo, por terminación del mismo. La plaza fue interinidad. SEXTO.-La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. SEPTIMO.-Se agotó la vía previa administrativa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta par D. Berta contra la empresa ELITE GALLEGA SL, DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE y CONSELLERIA DE CULTURA XUNTA DE GALICIA debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo el 31-10-2013 y, en consecuencia, condeno conjunta y solidariamente a todos los demandados a que su opción, readmitan a la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, cuando se reanude la actividad, o le indemnicen la cantidad de 17.668,25.-€, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por los demandados ante este Juzgado en el plaza de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA siendo impugnado por la codemandada ELITE GALLEGA, S.L. y la parte demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda y declara improcedente el despido de la actora llevado a cabo el 31-10-2013 y, en consecuencia, condena conjunta y solidariamente a todos los demandados a que a su opción, readmitan a la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, cuando se reanude la actividad, o le indemnicen la cantidad de 17.668,25 euros, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por los demandados ante el juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la, con absolución a la Consellería de la demanda, se desestime la pretensión de la actora.

SEGUNDO.-Para ello, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los artículos 15..1.a ) y 43 del Estatuto de los Trabajadores , argumentado, en síntesis, que el recurrido no tiene vinculación laboral alguna con la Xunta y que no puede ser objeto de análisis una supuesta cesión ilegal entre la Xunta y la Diputación cuando dicha cesión feneció, pues la acción para declarar una cesión ilegal sólo puede ejercitarse durante el periodo en que se mantenga la cesión ilegal, siendo el término temporal de referencia la fecha de presentación de la demanda, ya que, en caso contrario, se supone que el trabajador consiente esa cesión y se pierde el derecho a reclamar.

Igualmente alega que la prestación de servicios lo era en virtud de un convenio de colaboración celebrado entre la Xunta y la Diputación de Ourense, por lo que no se da el fenómeno interpositorio por el hecho de que el centro sea de la Xunta y la Diputación contrate y pague, y que una vez que la Diputación denuncia el Convenio, la Consellería procede a dotar al centro del personal que necesita a través de los procedimientos legalmente establecidos, no pudiendo proceder a contratar directamente a la actora.

Finalmente señala que la antigüedad a reconocer a la actora no puede ser la de la inicial prestación de servicios a la Diputación, ya que ello implicaría apreciar una cesión ilegal que no existe en la actualidad, pudiendo fijarse tan sólo en la fecha de contratación por Elite.

Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, debe señalarse que, como indica la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2009 , con cita de la de 12 de febrero de 2008 , que '...es cierto 'que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión', y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'.

'Pero ello no es obstáculo -continúa diciendo la referida sentencia- para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1986 , la aplicación del art. 43 ET requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )'.

En consecuencia, es correcta la decisión de la jueza a quo de entrar a conocer, como consecuencia de la acción de despido ejercitada y los extremos señalados en la misma, sobre la existencia o no de la denunciada cesión ilegal, a efectos prejudiciales y previos, por cuanto es preciso determinar si existe o no para fijar la antigüedad y, en su caso, el salario regulador, que inciden necesariamente en la cuantía de la indemnización a reconocer, así como quien es el real empresario, a los efectos de determinar sobre quien deben recaer las eventuales consecuencias de la declaración, si procediera, de la improcedencia del despido.

TERCERO.-En cuanto a la existencia o no de la denunciada cesión ilegal, deben analizarse los hechos probados de la sentencia, de los que se extrae que:

1º La actora ha prestado servicios para la Diputación Provincial de Ourense, desde el 1 de noviembre de 1991, con la categoría de Operaria-Limpiadora, prestando sus servicios en el Centro de Hostelería de Villamarín, en virtud de los contratos temporales que se señalan en el hecho probado primero y con las duraciones que allí se indican, estando estas últimas vinculadas a la duración del curso escolar, finalizando el último de los contratos el 30 de junio de 2013.

2º En el año 1988 se suscribió entre la Diputación de Ourense y la Consellería de Cultura, un convenio para la creación de un Centro Residencia de FP Agraria y Hostelería en Villamarín. La Diputación cedía las instalaciones y aportaba parte del material y otros gastos, así como atendía los gastos que implicaba la contratación del personal laboral para la realización de las distintas actividades, así como la contratación de un auxiliar administrativo y un subalterno, todo ello el primer año del funcionamiento y partir de ahí, sería responsabilidad de la Consellería, lo que no ocurrió, continuando la Diputación, a lo largo del tiempo, contratando al personal y pagando su salario e ingresando las cuotas de la seguridad social

3º El 26 de octubre de 2012 se denuncia el Convenio, estableciéndose como fecha de finalización el 31 de octubre de 2013.

4º La Diputación Provincial procedió a la contratación de la empresa ELITE GALLEGA SERVICIOS INTEGRALES DE CONSTRUCCION S.L. para que se hiciera cargo de la contrata, desde el 16 de setiembre de 2013 hasta el 31 de octubre de 2013 y esta última empresa contrató a la actora mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción, con fecha de finalización del 31 de octubre, fecha en la que fue cesada.

5º Desde el inicio de la relación laboral la Diputación se ha limitado a abonar los salarios de la actora, pues era la Consellería la que llevó a cabo actos propios de empresario, fijando las directrices diarias, en sus tareas, horarios, jornada, permisos, vacaciones, siendo su referencia a este respeto la Dirección y Jefatura de Personal del Centro, lo que continuó ocurriendo cuando la actora estuvo contratada por la empresa Elite Gallega.

Debe señalarse que reiterada doctrina jurisprudencial viene declarando que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

En el presente caso, tal y como ha declarado la sentencia de instancia, la organización y dirección del centro en el que prestaba servicios la demandante se realizaba por la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia y por su personal, que establecía tareas, horarios y funciones de la actora y acordaba con ella las vacaciones, y los medios materiales eran de la Xunta de Galicia, situación que se mantuvo cuando la Diputación procedió a contratar a la empresa Elite Gallega Servicios Integrales de Construcción S.L., en el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2013 y hasta el 31 de octubre de 2013, y esta empresa contrató a la actora para prestar servicios durante el indicado periodo.

Es decir, en todo momento y desde el inicio de la prestación de servicios y hasta el 30 de junio de 2013, la Diputación Provincial de Ourense se ha limitado a suscribir los contratos de trabajo con la actora, a darla de alta en la seguridad social y a abonar los salarios y las cuotas de la seguridad social y posteriormente y desde el 16 de septiembre de 2013 y hasta el 31 de octubre de 2013, a abonado cantidades a una empresa externa, para que esta contratara a la actora, la diera de alta en la seguridad social y le abonara los salarios y las cotizaciones sociales.

En resumen, ni la Diputación ni la empresa, en ningún momento han realizado actos propios de empresario ni han puesto en práctica su organización empresarial en el tiempo que ha durado aquella relación laboral con la actora, siendo los empleados de la Conselleria demandada, en concreto el Director y el Vicerrector del centro, los que han ejercido los poderes directivos inherentes a toda relación laboral, tanto en materia de horarios, jornada, vacaciones, permisos y control y encomienda de tareas y ello determina, como ha resuelto la sentencia de instancia, la existencia de una cesión ilegal de trabajadores que trae como resultado las consecuencias legales declaradas en la resolución recurrida.

En cuanto a la antigüedad de la demandante, ha de estimarse correcta la fijada en la sentencia de instancia, ya que la interposición de la empresa privada Elite Gallega, ni alteró ni hizo desaparecer la cesión ilegal de trabajadores con la Diputación Provincial de Ourense, que ni siquiera ha recurrido la sentencia.

Supuestos idénticos al presente, con la única diferencia de que los demandantes son otros trabajadores, son los que han sido examinados y resueltos por esta Sala en sus sentencias de 11 de septiembre de 2014 , 17 de septiembre de 2014 y 24 de septiembre de 2014 .

Por todo ello el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

CUARTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de cada uno de los Letrados impugnantes del recurso, debiendo tenerse en cuenta que la Administración, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena, tal y como establece el artículo 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , tal como ha declarado la jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1993 , 29-9-1994 y 2-3-2005 entre otras.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA XUNTA DE GALICIA, en la representación de ostenta de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de los de Ourense, en fecha seis de marzo de dos mil catorce , en autos seguidos a instancia de DÑA. Berta contra la ENTIDAD RECURRENTE, la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE OURENSE y la empresa ELITE GALLEGA SERVICIOS INTEGRALES DE CONSTRUCCIÓN S.L., sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, imponiendo a la recurrente las costas del recurso, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de cada uno de los Letrados impugnantes del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.