Sentencia Social Nº 596/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2010/2006 de 20 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002010/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014922, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2010/2006

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Carlos Ramón , ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA

ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID de DEMANDA 867/2005

M.R.

Sentencia número: 596/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veinte de Noviembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2010/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 10 de MADRID en sus autos número DEMANDA 867/2005, seguidos a instancia de D. Carlos Ramón frente a los recurrentes y frente a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, ONCE, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. , en reclamación por jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL POVES ROJAS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero. El demandante D. Carlos Ramón con DNI nº NUM000 y nacido el 08.11.1946 solicitó el día 11.08.2004 ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de jubilación. (Folios nº 76 a 85 de autos).

Segundo: La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución el 13.08.2004, reconociendo la prestación solicitada de jubilación con arreglo a los siguientes datos:

-Total años cotizados: 50

-nº de pagas anuales: 14

-Base Reguladora: 1.381,89

-Porcentaje: 104%

-Efectos desde 20.07.2004.

(Folios nº 97 a 99 de autos).

Tercero: El damandante el 02.03.2005 presenta escrito solicitando la modificación de la base reguladora alegando que la asciende a 1795,93 euros por su relación laborla de Agente Vendedor en la empresa Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), y la Dirección Provincial del INSS dicta Resolución de fecha 30.06.05, manifestando que "no es responsabilidad de este Instituto el abono de la diferencia de pensión que pudiera corresponderle...".

(Folios nº 55 a 62 de autos).

Cuarto: Interpuso escrito de Reclamación Previa el día 22.07.2005 fue desestimada por Resolución de 26.08.2005 en virtud de la misma causa alegada en la anterior resolución de 30.06.05.

(Folios nº 39 y 41 a 47 de autos).

Quinto: La ONCE abonaba al demandante unos importes salariales mensuales variables al incluir comisiones por Ventas en función del nº de cupones vendidos, salarios cuyo promedio en las últimas anualidades desde el 2001 a 2004 superaba en exceso el importe de 2000 euros con inclusión de la parte proporcional de la pagas extraordinarias, de conformidad el informe de bases de cotización obrante en autos.

(Folios nº 105 a 109 y 111 y siguientes de autos).

Sexto: Con anterioridad hasta el año 2000, la ONCE había cotizado por el demandante aplicando el tope máximo establecido en cada ejercicio para los representantes de comercio en lugar liquidarlas con arreglo a las normas comunes vigentes para el Régimen General de la Seguridad Social.

(Folios nº 105 a 109 y 111 a 159 de autos).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSSy TGSS) tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11 de abril de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16 de noviembre de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social interpone la representación letrada de los Organismos condenados recurso de Suplicación, y en primer lugar articula un motivo que procesalmente ampara en el apartado a) del art. 191 de la LPL en el que denuncia infracción del art. 97 de la LPL , en relación con el art. 24 de la C.E .

El motivo no puede ser admitido porque, realmente, lo que está denunciando la parte recurrente no es una infracción de normas procesales sino una cuestión relativa a la carga de la prueba y que afecta al incorrecto cálculo de la base reguladora que se produce, a juicio de la recurrente, al tomar cotizaciones que no corresponden a la parte actora.

Es cierto que la base reguladora es un concepto jurídico que se configura por medio de las bases de cotización que corresponden al periodo sobre el que se calcula aquélla pero el hecho de figurar en el relato fáctico sólo provocaría un traslado de tal dato a la fundamentación jurídica, sin que la falta de consignación en el relato fáctico de las bases de cotización cause indefensión alguna, haciendo necesario la nulidad de lo actuado, porque si la parte recurrente entiende que la base reguladora es incorrecta, aunque sea un concepto jurídico, puede en esta vía de recurso articular el correspondiente motivo de revisión fáctica para introducir en el relato fáctico aquellas cotizaciones que, a su juicio, deben configurar la base reguladora que realmente corresponde al actor y que, para justificar la nulidad, indica en el recurso. En definitiva, no existe indefensión de la parte recurrente por no expresarse en el relato fáctico las bases de cotización si puede introducir en este momento procesal los datos oportunos para corregir lo que a su juicio es un error evidente del juzgador.

La falta de motivación de la sentencia sobre la forma en que ha obtenido el juez de instancia la base reguladora tampoco se puede apreciar porque en el fundamento jurídico segundo se dice que las bases de cotización sobre las que se obtiene aquel concepto son las que detalla la parte demandante y que han sido reconocidas por la empresa ONCE, de forma que los elementos de convicción están perfectamente identificados y lo único que pone de manifiesto las alegaciones de la recurrente es su discrepancia con esa valoración del juez de instancia, lo que debería haber combatido por medio de la revisión fáctica.

SEGUNDO: El fondo de la decisión judicial es combatido por la recurrente en los motivos de Suplicación segundo a quinto, amparados procesalmente en el apartado c) del art. 191 de la LPL , denunciando infracción de los artículos 162.1 y 109 de la LGSS , en relación con el art. 23 del R.D. 2064/1995 de 22 de Diciembre , del art. 10.5 de la Ley de 1974 y del art. 126.2 de la Ley de 1994 , en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la LSS de 1966 , citando también el art. 24 de la C.E .

El planteamiento vertido a lo largo de estos motivos no puede ser favorablemente acogido, habiendo declarado esta Sala en su reciente sentencia de 23 de octubre de 2006 lo siguiente:

El Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en sus sentencias de 28 de octubre de 2005 (R. 4928/04), 20 de febrero de 2006 (R. 125/05) y 6 de julio de 2006 (Rº 537/05 ). El citado Tribunal, tras exponer sus doctrina en la materia según la cual "si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder", concluye diciendo que "....en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

En el caso que nos ocupa, al margen de las actuaciones que, en el ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder en derecho, haya podido tener la ONCE para poder definir o determinar la situación legal de sus agentes vendedores, lo cierto es que ésta, en atención de la doctrina del Tribunal Supremo sobre las situaciones que permiten declarar la responsabilidad empresarial en supuestos de falta de cotización o infracotización, no ha tenido una voluntad deliberadamente rebelde en el cumplimiento de sus obligaciones de cotización.

Como hemos dicho en ocasiones anteriores "lo que revelan los hechos probados, incluso desde los documentos invocados por la parte recurrente, incorporados a la prueba documental de la ONCE, es que ésta desde septiembre de 1987 dirigió diferentes consultas a la Administración para la aclaración de la situación de aquel colectivo y su equiparación a los representantes de comercio, sin que en ninguna de ellas se le diera una interpretación distinta a la no equiparación con los representantes de comercio ni a la inaplicación de los topes generales del grupo 5. Es indudable que la sentencia del Tribunal Supremo que declaró la existencia de una relación laboral ordinaria impactó en el sistema de Seguridad Social alterando los criterios que hasta entonces se mantenían por las Entidades de la Seguridad Social pero, en ningún caso, aquellos eran decisión y conducta de la ONCE que en ningún momento cotizó por debajo de lo que le era exigido. El que la Tesorería General de la Seguridad Social o la Entidad Gestora, como dice la recurrente, tuvieran una disposición contraria o favorable a otro tipo de cotización resulta irrelevante en este caso porque lo que aquí se debe valorar no es la disposición de los organismos de la Seguridad Social en el cumplimiento de la normativa sino la de la empresa y en este caso, la de la ONCE que se sometió a lo que le fue impuesto, sin que del hecho probado séptimo ponga de manifiesto una conducta distinta a la analizada.

Tampoco puede acogerse la presunta infracción del art. 24 de la C.E ., por diferentes razones. Por un lado, es una cuestión nueva que no planteó en la instancia. Además, tampoco justifica suficientemente, desde el plano constitucional, la vulneración de aquel derecho, limitándose a vincularlo con la contradicción de sentencias sin tan siquiera mencionar la doctrina constitucional que existe al respecto y su aplicación al caso, destacando los datos necesarios que evidencien esa falta de tutela judicial efectiva.

No obstante, el hecho de que las cuestiones resueltas por las Salas de los TSJ de los respectivos ordenes jurisdiccionales lo fueran en el sentido que expone la recurrente no implica que se haya incurrido en una infracción del derecho constitucional que invoca la tutela judicial efectiva. Es cierto que el Tribunal Constitucional, según doctrina sentada por sus SSTC 367/1993, de 13 de enero y 182/1994, de 20 de junio , entre otras, ha dicho que "se infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva si dos Tribunales de diferentes órdenes jurisdiccionales declaran probados unos hechos contrarios entre sí, y pronuncian fallos contradictorios, toda vez que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para distintos órganos del Estado. Y que dictar un Tribunal una resolución de signo contrario a otra emanada de distinto órgano y orden jurisdiccional siendo ésta firme, irían (sic) asimismo en contra del principio de seguridad jurídica, que consagra la santidad de la cosa juzgada y la inmutabilidad de las situaciones jurídicas enjuiciadas». Pero esta doctrina ha sido matizada por el citado Tribunal, como se aprecia en las sentencias núm. 30/1996, fundamento jurídico 5º; 70/1989, 116/1989, 171/1994 y 158/1995 ). Así, ha entendido que "En general, nuestra jurisprudencia adopta una actitud crítica a la hora de aceptar la relevancia constitucional de la contradicción. Tan sólo la reconoce cuando no es consecuencia inevitable del ejercicio de la independencia de los órganos jurisdiccionales (art. 117.1 y 3 CE ) en el marco legal vigente de distribución de la jurisdicción única entre los distintos órdenes, como ocurre, en especial, cuando la contradicción deriva de la diversa apreciación de unos mismos hechos desde distintas perspectivas jurídicas. Pero nuestras Sentencias se cuidan de analizar si realmente se dan los elementos precisos para situar en un plano de igualdad los fallos de los varios órdenes jurisdiccionales, o si existen elementos de la ordenación legal del ejercicio de la jurisdicción, en función de los cuales deba atribuirse prevalencia a un orden respecto al otro, de modo que lo resuelto en la Sentencia del primero de aquéllos deba ser vinculante para la del segundo. La relevancia de este dato se resalta especialmente en la STC 158/1985 (RTC 1985158), fundamento jurídico 3º «in fine» y que ".....al examinar si el orden jurisdiccional de que se trate se ha atenido a los límites de sus atribuciones según la LOPJ, se ha aceptado la legitimidad constitucional del instituto de la prejudicialidad (SSTC 24/1984, 62/1984, 171/1994 , entre otras). Mas para que la prejudicialidad pueda operar como tal, justificando por ella el conocimiento por un orden jurisdiccional de materias que, en principio, no le corresponden, y que están atribuidas a otro diverso, es necesario que la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente, pues de lo contrario aquél, al abordar tal cuestión, resulta vinculado a lo resuelto en éste, sin que se justifique en ese caso la contradicción, y entendiéndose, si ésta se produce, que se vulnera la intangibilidad de la Sentencia dictada en sede genuina". (STS 190/1999, de 25 de octubre ).

Pues bien, en este caso, ante la ausencia en el recurso de otros datos y argumentos que permitan afirmar otra cosa, y aún en el caso de entender que estemos ante resoluciones judiciales contradictorias entre las que pudiera regir el principio de prejudicialidad, tampoco invocado por la recurrente, fue la jurisprudencia emitida en el orden social, recogida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, desde la de 26 de septiembre de 2000 , citada en la sentencia de instancia, la que calificó como relación laboral ordinaria la vinculación de los vendedores de cupones de la ONCE antes de que se pronunciasen las sentencia del orden contencioso- administrativo que se citan en el hecho probado 7. Partiendo de este dato y atendiendo a la doctrina constitucional expuesta las Entidades Gestoras no han sido privadas de la tutela judicial efectiva. Como afirma el TC, en la sentencia antes citada, "La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 CE , de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto...».

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Madrid, de fecha diecisiete de enero de dos mil seis , en los autos seguidos a instancia de D. Carlos Ramón , frente a las entidades recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2010-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en 21 de noviembre de 2006 día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.