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09/10/2006
Sentencia Social Nº 597/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1489/2006 de 09 de Octubre de 2006
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Orden: Social
Fecha: 09 de Octubre de 2006
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CEA AYALA, BENEDICTO
Nº de sentencia: 597/2006
Núm. Cendoj: 28079340062006100561
Encabezamiento
RSU 0001489/2006
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6
MADRID
SENTENCIA: 00597/2006
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6
MADRID
C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27
Tfno. : 91.319.92.31
N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001
40126
ROLLO Nº: RSU 1489-06
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: DESPIDO .
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de , MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 682-05
RECURRENTE/S:INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA
RECREACIÓN
RECURRIDO/S: DON Jose Daniel
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a nueve de octubre de dos mil seis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 597
En el recurso de suplicación nº 1489-06 interpuesto por la LETRADA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en nombre y representación de INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACIÓN, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha DOCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL CINCO, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA
Antecedentes
PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 682-05 del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Jose Daniel contra INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACIÓN, en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DOCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL CINCO, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jose Daniel en materia de despido contra el Instituto Madrileño del Deporte, el Esparcimiento y la Recreación (IMDER), DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido de D. Jose Daniel , condenando al referido demandado a optar obligatoriamente por la readmisión del referido con abono de los salarios dejados de percibir, absolviéndole de los restantes pedimentos en su contra deducidos."
SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Jose Daniel viene prestando servicios para el organismo autónomo de la Comunidad de Madrid Instituto Madrileño del Deporte, El Esparcimiento y La Recreación (TMDER) como trabajador interino fijo discontinuo con antigüedad de 09-07-2000, con categoría profesional de auxiliar de obras y servicios y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1.517,03 euros en virtud de contrato de trabajo interino para la cobertura de un puesto de trabajo fijo discontinuo suscrito el 09-06-2000 para prestar servicios en el Centro de Natación M-86 en jornada del 31%. SEGUNDO.- El actor ha tenido suscritos con el IMDER los siguientes contratos de trabajo. 1. Eventual a tiempo parcial por servicio determinado en el periodo comprendido entre el 18-08-1997 y el 21-09-1997 para prestar servicios de auxiliar de servicios generales en el Centro de Natación M-86 en jornada de 76,80%. 2. Eventual por circunstancias de la producción en el periodo comprendido entre el 01-06-1998 y el 10-09-1998 para prestar servicios de auxiliar de servicios generales en el Centro de Natación M-86 en jornada del 100%. 3. Eventual por circunstancias de la producción en el periodo comprendido entre el 14-09- 1998 y el 23-09-1998 para prestar servicios de auxiliar de servicios generales en el Centro de Natación M-86 en jornada del 100%. 4. Eventual por circunstancias de la producción en el periodo comprendido entre el 17-05-1999 y el 12-09-1999 para prestar servicios de auxiliar de servicios generales en el Centro de Natación M-86 en jornada del 100%. 5: Eventual por circunstancias de la producción en el periodo comprendido del 13-09-1999 al 30-09-1999 para prestar servicios de auxiliar de servicios generales en el Centro de Natación M-86 en jornada del 100%. 6. Eventual por circunstancias de la producción en el periodo comprendido del 01-10-1999 al 01-10-1999 para prestar servicios de auxiliar de servicios generales en el Centro de Natación M-86 en jornada del 100%. TERCERO.- En el año 2004 al actor le fue efectuado llamamiento para la Campaña 2004 en el mes de mayo, siéndole indicado que debía incorporarse al trabajo durante el día 21 de mayo de 9 a 12 horas. CUARTO.- con fecha de 23-05-2005, el actor recibióalas
14:30 horas un telegrama en el que le era comunicadoque eldía 23-05-2005 a las 10:00 horas debía personarse enla sede del IMDER para posible contratación. QUINTO.- Por resolución de 24-05-2005 del Gerente del organismo Autónomo IMDER se acordó la rescisión del contrato de trabajo del actor, lo que le fue comunicado el 27-05-2005 mediante notificación del siguiente tenor: Mediante el presente escrito se le comunica que el Gerente del Organismo Autónomo IMDER, ha adoptado la siguiente Resolución n° 63/2005 de fecha 24 de mayo de 2005, relativa a su relación laboral con el IMDER:
RESOLUCIÓN DEL GERENTE DEL O.A. INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECRZACIÓN (I.M.D.E.R), RESCINDIENDO EL CONTRATO DE TRABAJO DE LOS TRABAJADORES INTERINOS FIJOS-DISCONTINUOS QUE FIGURAN EN EL ANEXO I
Los trabajadores que figuran en el anexo adjunto, son trabajadores interinos fijo-discontinuos de en la categoría de Auxiliar de Obras y Servicios, que prestan sus servicios durante las campañas de verano en las diferentes instalaciones dependientes del IMDER. En el mes de marzo de 2005, según consta en los avisos de recibo del servicio de Correos y Telégrafos, se intentó infructuosamente el llamamiento para la campaña de verano 2005, reiterándose mediante telegrama el día 19 de mayo, siendo citados en esta Gerencia a efectos de entrega y recibí del indicado llamamiento. Los trabajadores del Anexo I no comparecieron en el lugar y fecha indicados, sin que hasta el día de hoy conste justificación alguna al respecto, entendiéndose por tanto que los trabajadores renuncian al contrato de interinidad fijo-discontinuo. De conformidad con lo anterior, con los artículos 15.8 y 49.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , y las facultades delegadas que le concede el Consejo de Administración del Organismos Autónomo Instituto Madrileño del Deporte, el Esparcimiento y la Recreación sobre la competencia de contratar al personal laboral, publicado mediante Resolución de 24 de julio de 1997.
RESUELVE Unico.- Rescindir los respectivos contratos de trabajo de los trabajadores relacionados en el Anexo I con este Organismo Autónomo. La presente Resolución, en virtud del art. 53.2 de la
Concepción - n° puesto NUM001 - cat. aux. obras y servicios - instalación P. D. Puerta de Hierro.
Julieta - n° puesto NUM002 - cat. aux. obras y servicios - instalación Estadio Vallehermoso.
Paloma - n° puesto NUM003 - cat. aux. obras y servicios - instalación Estadio Vallehermoso.
SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa."
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte demandada frente a la sentencia de instancia que tras declarar la improcedencia del despido le condenaba a readmitir, sin opción, al demandante, para sostener, por el contrario, la procedencia de la extinción, por dimisión del trabajador, o, y en su defecto y con carácter subsidiario, que se de la oportunidad de optar entre la readmisión o el pago de la indemnización.
Con tal finalidad la recurrente articula un primer motivo de suplicación, con amparo en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., para proponer la revisión de los hechos probados e interesar la adición del siguiente nuevo texto alternativo: "El Instituto Madrileño del Deporte, el Esparcimiento y la Recreación envió al actor en marzo de 2005, carta con acuse de recibo indicándole la fecha en que se habría de personar para entregarle el llamamiento de la campaña de verano de 2005. La carta no fue recogida por el actor (folios 69 y 70)". Para ello la recurrente se base en la documental obrante a los folios 69 y 70 de los autos, consistente en una comunicación de fecha 15-03-2005, y en un sobre cerrado, dirigido al actor, en el que, sin constar fecha de expedición o devolución, figura impreso el término "caducada". La presente revisión no puede ser acogida, pues no hay constancia, en dicha documental, de la fecha en que fue intentada, por el servicio actuante, la notificación "frustrada" de la que se pretende dejar constancia. Por ello debe ser desestimado el presente motivo.
SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente aduce como infringido el art. 49.1.d) del E.T ., atinente a la dimisión del trabajador como causa de extinción del contrato, en relación con la doctrina, en suplicación y casación, que igualmente cita, por considerar, en síntesis, que pudiendo producirse, la dimisión o abandono del trabajador, también de forma "tácita", debe bastar para ello, en los presentes autos, la conducta del actor, trabajador interino fijo discontinuo -o a tiempo parcial-, desoyendo los dos llamamientos o convocatorias que le fueron hechos en marzo y mayo del 2005, para reincorporarse al trabajo, pues, de una parte, y respecto al primero de ambos llamamientos, que no llegó a su destinatario, fue el propio trabajador quien hizo imposible su localización, y respecto del 2º, añade la recurrente, no se ha acreditado "que en los días sucesivos a la recepción del telegrama- el de fecha 23-05-2005, hecho 4º-, y antes de tener conocimiento de la resolución de 24 de mayo de 2005 ..., éste haya realizado actuación alguna de la que se desprendiese su voluntad de no rescindir el contrato".
La presente censura jurídica no puede merecer acogida, por cuanto la recurrente acude, en su articulación, a presupuestos de hecho que no figuran como probados en el inatacado relato de hechos de instancia. Así, se alude a que desde junio del 2000 todos los llamamientos sucesivos se han ido haciendo a mediados del mes de marzo, lo que no consta probado. Tampoco que fuese el trabajador accionante quien hubiese hecho imposible su localización, respecto de la convocatoria que se dice realizada en el mes de marzo del 2005, habida cuenta las notas y circunstancias que han rodeado la carta que obra unida al folio 70 -motivo 1º del recurso-. Y, por último, y aunque es cierto que nada se dice sobre cuál pudiera haber sido la actuación del actor entre el 23-05-2005, fecha del segundo llamamiento, y el 27-05-2005, fecha en que le fue comunicada la extinción de su contrato -hecho 5º-, no lo es menos que tampoco, expresamente, se ha descartado que se hubiese desplegado, por el actor, conducta alguna de la que poder desprender que no fue su voluntad rescindir el contrato, máxime, conforme señala la recurrida en su impugnación, que obra aportado, como doc. nº 8 junto al escrito de demanda, escrito con registro de entrada el 25-05-2005, en el que el demandante trata de justificar su incomparecencia en la hora y día señalados -anterior al telegrama-, y las gestiones infructuosas por él desplegadas para lograr, desde entonces, su reincorporación. No hay, pues, elementos de convicción bastantes para poder concluir -SSTS de 21-XI-2000, EDJ 2000/55660 y 3-07-2001, EDJ 2001/31247 , entre otras muchas -que existiese, por parte del trabajador accionante, una voluntad extintiva -dimisión- de la relación laboral, ya que para ello es preciso que exista un comportamiento que de forma clara, evidente e inequívoca ponga de manifiesto dicha voluntad, y dicho actuar no cabe deducirlo de aquellas circunstancias. Por ello el presente motivo del recurso debe ser desestimado.
TERCERO.- Con idéntico amparo procesal, la recurrente denuncia como infringidos el art. 10 del C.Colectivo del personal laboral de la C. de Madrid, y el 56.1 del E.T. y 110.3 de la L.P.L., por considerar, con carácter subsidiario al anterior, que siendo el demandante un trabajador interino, de un fijo discontinuo, no le alcanza la mayor garantía que para los trabajadores fijos contempla el C.Colectivo para el caso de despido disciplinario, declarado improcedente, mediante la obligada readmisión, sin opción, del trabajador despedido.
El presente motivo ha de merecer acogida. Tal como se argumenta en la sentencia de instancia -Fundamento de Derecho 2º-, la relación que vinculaba a las partes era de interinidad - "interino fijo discontinuo"- desde el 9-06-2000, al no haber tomado en consideración contrataciones anteriores -la inmediata anterior concluyó el 1-10-1999, hecho 2º- y no haberse invocado, ni en la demanda ni en la vista oral, "fraude alguno en la contratación". No estamos, pues, ante una relación laboral fija, ni tampoco la contratación temporal vigente en la fecha de la extinción -de interinidad de una plaza fija-discontinua-, ha devenido en indefinida por irregularidades, bien ocurridas en su concertación, o bien sobrevenidas durante la vida de la relación contractual, pues ninguna de ambas circunstancias ha sido objeto de análisis, al no haberse planteado en el curso del proceso. Y sobre tales presupuestos, y dados los términos del art. 10 del C.Colectivo , -B.O. C.M. de 28-04-2005 -, no le puede alcanzar al actor la obligada readmisión que sólo en los supuestos de despidos disciplinarios declarados improcedentes y que afecten al personal fijo, cabe exigir de la Comunidad.
En efecto, el art. 10 del C.Colectivo de la Comunidad de Madrid, establece que "La Comunidad de Madrid optará obligatoriamente por la readmisión, en los supuestos de despido disciplinario de personal fijo que sea declarado improcedente por sentencia firme de la jurisdicción competente". Y ante previsiones colectivas similares es doctrina consolidada, cuando se trata de una Administración pública, -SSTS de 4-01-2006, EDJ 2006/2849, que cita otras de la misma Sala de fechas 15-06-2004, recs.2561 y 5113/2003, 22-11-2004, rec.5790/2003, 15-02-2005, rec. 1044/2004, 16-03-2005, rec.406/2004 y 19-09-2005, rec. 8/2004 -, que una regla, como la aquí analizada, no puede afectar a los empleados contratados como eventuales o interinos, al referirse expresamente a los contratados como fijos, pues no cabe concertar relaciones laborales de fijeza sin cumplir las exigencias legales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público, que es lo que se produciría en otro caso.
Lo anterior debe comportar el reconocimiento, a la demandada, del derecho de opción entre la readmisión y la indemnización, en los términos del art. 56.1 del E.T ., que se cita como infringido, si bien el tiempo de servicios a computar será el correspondiente a la relación que se ha mantenido desde el 9-06-2000 hasta el 27-05-2005, pero sobre una jornada parcial del 31% -hechos 1º y 5º-, y sobre un salario declarado probado de 1.517,03 € mes con prorrata de pagas extras, lo que arroja una indemnización de 3.454,83 €, consecuencia a su vez de computar una antigüedad de 69,27 días -31% de 223,46 días- y un salario diario de 49,87 € - 1517,03 x 12:365-, debiendo en tales términos revocarse la sentencia de instancia.
Por todo lo expuesto debe estimarse en parte el recurso interpuesto, en los términos señalados, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Sin costas -art. 233 de la L.P.L .-.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACIÓN, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha DOCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL CINCO en virtud de demanda formulada por DON Jose Daniel contra INSTITUTO MADRILEÑO DEL DEPORTE, EL ESPARCIMIENTO Y LA RECREACIÓN, en reclamación de DESPIDO, debemos revocar parcialmente la sentencia de instancia, en el sentido de condenar a la demandada, a que, y a su opción, y en plazo de cinco días, indemnice al demandante con 3.454,83 € o le readmita, con abono de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de extinción a la notificación de la sentencia de instancia, a razón de 49,87 € diarios.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001489-06, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el díapor el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.