Sentencia Social Nº 597/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5127/2006 de 18 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0005127/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00597/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018052, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005127 /2006

Recurrente/s: Marcelino

Recurrido/s: WINTERTHUR SA DE SEGUROS, ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA 0000931 /2005

Sentencia número: 597/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a dieciocho de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005127 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FCO.JAVIER DANIEL CANO REVILLA, en nombre y representación de Marcelino , contra la sentencia de fecha 15-03-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 025 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000931 /2005, seguidos a instancia de Marcelino frente a WINTERTHUR SA DE SEGUROS, ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SA, en reclamación por invalidez total, indemnización póliza de seguros, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Don Marcelino ha venido prestando sus servicios para la empresa ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SA, en adelante ORTIZ, desde el 13 de agosto de 2001, con la categoría profesional de Ayudante u un salario según nómina del mes noviembre de 2002 de 1.271,11 euros.

SEGUNDO.- La empresa a demandada tiene suscrita póliza de responsabilidad civil con la aseguradora Winterthur, si bien contiene una franquicia de 3.000 euros por siniestro, siendo el capital asegurado máximo por siniestro de 150.000 euros (documento nº2 unido a la demanda y único de WINTERTHUR).

TERCERO.- La tarde del día 6 de noviembre de 2002 el actor sufre un accidente de trabajo, cuando estando realizando poscuenta de ORTIZ trabajos de reparación y acondicionamiento de la red de saneamiento del aparcamiento de la Plaza de los Mostenses e impermeabilización del forjado superior de la vía pública, hay una deflagración por acumulación de gases (informe de la Inspección de trabajo y del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo).

En el momento de producirse la deflagración el actor se encontraba solo en la galería, efectuando los trabajos, dado que el escaso espacio impedía la permanencia de dos operarios, por lo que su compañero permanecía en el exterior (declaración del testigo Don Gerardo ).

CUARTO.- Con motivo del accidente el actor sufrió lesiones, par cuya curación precisó de 722 días, durante los cuales permaneció impedido par sus ocupaciones.

Necesitó de tratamiento médico-quirúrgico, que consistió en cirugía plástica y reparadora, antibioterapia, permaneciendo hospitalizado 41 días.

Al actor le han quedado como secuelas:

-ectropión de ojo izquierdo: tras cirugía del mismo por maloclusión, queda leve congestión ocular, lagrimeo y fotofobia con estímulos externos, asó como cierta hipoestesia periorbital.

-Muy importante perjuicio estético: cicatrices varias, muchas hipocrómicas e hipoestéticas, algunas con injertos y que abarcan desde cara, cuello, tórax y extremidades, siendo algunas de la cicatrices como en cuello y brazos ligeramente limitantes de la movilidad.

(documento nº3 unido a la demanda y testimonio del informe médico forense remitido por el Juzgado de Instrucción nº5).

QUINTO.- Tras el accidente se abrieron Diligencias Previas 7323/02 por presunto delito contra los derechos de los trabajadores en el Juzgado de Instrucción º5 de esta Capital, que con fecha 8 de junio de 2005 dicta Auto de sobreseimiento provisional y archivo (testimonio remitido por el citado Juzgado de Instrucción y documento nº4 de la parte actora).

SEXTO.- LOS DÍAS 8 Y 14 DE NOVIEMBRE DE 2002 EL Técnico de Prevención del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo giró visita al centro de trabajo, emitiendo el informe que obra como documento nº3 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido.

SEPTIMO.- La Inspección de Trabajo evacuó informe no levantando a la empresa demandada acta de infracción por vulneración de las normas sobre riesgos laborales: Dicho informe obra en los autos como documento nº3 de la parte actora, habiendo sido, así mismo, remitido por la Inspección y su contenido se da por reproducido.

OCTAVO.- como documento nº5 de la parte actora obra el Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo para la obra en que prestaba servicios el actor, cuando se produjo el accidente, dándose su contenido por reproducido.

NOVENO.- Por resolución del INSS de 25 de febrero de 2005 el actor ha sido declarado afecto de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de una base reguladora de 1.234,88 euros, con efectos económicos de 22 de febrero de 2005 (documento nº4 de la demanda ay nº1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora).

DECIMO.- Por resolución de 24 de mayo de 2005 de la Consejería de Bienestar Social de la Comunidad de Castilla-La Mancha le ha sido reconocida al actor una minusvalía del 335 con carácter definitivo (documento nº10 de la actora).

UNDECIMO.- El actor continúa prestando servicios para ORTIZ con la categoría profesional de conserje, percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.424,80 euros (documento nº9 de la actora).

DUODECIMO.- La empresa demandada en el momento del accidente tenía cubiertas las contingencias profesionales con ASEPEYO, que viene abonando al actor la pensión de IPT por importe mensual de 750,30 euros al mes, ascendiendo el capital coste a 8.150,21 euros, con efectos económicos de 22 de febrero de 2005 (contestación a los oficios remitidos al INSS).

DECIMOTERCERO.- Con fecha 14 de octubre de 2005 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y con desestimación de la demanda promovida por Marcelino contra ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SA y WINTERTHUR SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26-10-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 07-06.07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de esta ciudad en sus autos número 931/05, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) de la Ley de procedimiento Laboral, alegando dos motivos de recurrir: el primero, en el que manifiesta "ab initio" ...que postula la revisión fáctica de la sentencia de instancia", termina sin hacer ninguna propuesta alternativa concreta al contenido del relato fáctico de la sentencia dictada en la instancia, simplemente aduce que en la misma no se ha hecho una valoración correcta de las pruebas proporcionadas en juicio, en particular de la declaración del accidentado y demandante, que si se hubiera valorado debidamente, termina diciendo, difícilmente podríamos decir que el hecho causal del accidente fue un hecho imprevisible o inevitable.

El segundo motivo de recurrir se basa en el artículo 1.101 del Código Civil que considera se ha aplicado indebidamente en la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Lo que hace el recurrente en su primer motivo del recurso de suplicación que ha formulado es una valoración de la prueba practicada en autos y a consecuencia de esa valoración llega a unas determinantes conclusiones. Como la prueba en que se basa es la de la declaración del demandante, al no estar incluido este medio de prueba entre los citados por el apartado b) del artículo 191 de la L.P.L ., como únicos en los que se puede apoyar una modificación de los hechos declarados probados, que son los documentos y los informes periciales, no puede ser atendido. Como el recurrente hace un juicio de valor tampoco puede ser admitido este motivo de recurrir por esa vía legal.

TERCERO.- El recurrente, en su segundo motivo de impugnación de la sentencia dictada en la instancia, alega la norma legal contenida en el artículo 1.101 del Código Civil . Esta norma al referirse a la indemnización de daños y perjuicios, exige para lo primero que concurran los segundos. Partiendo de esta exigencia, de esta condición necesaria, debemos tener en consideración que el actor, después, del accidente, viene cobrando una pensión de incapacidad permanente total por Ayudante de la construcción y el salario de Conserje, puesto en el que ha sido recolocado por la misma empresa para la que trabajaba cuando tuvo lugar el accidente laboral. Lo que hace prácticamente imposible deducir de esos hechos que haya sufrido ó sufra algún perjuicio ó daño económico que se tenga que indemnizar.

También exige la norma legal aludida, para el supuesto de que hayan existido daños y perjuicios, que en este caso no se han acreditado, pues más bien podría mantenerse que el demandante se encuentra después del accidente en mejor situación económica por la suma de pensión más salario que desde entonces percibe, que la culpa, por imprudencia ó negligencia, haya sido por parte del contratante, que, en su caso, vendría obligado a indemnizar a consecuencia de haber contraído responsabilidad contractual por su conducta irregular. Sin embargo, en el caso que nos ocupa no se ha acreditado que tal conducta irregular la haya seguido el empresario; a tal efecto y sobre este particular el tribunal hace suyos los argumentos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia ahora impugnada que para evitar repeticiones innecesarias las da por reproducidas, sino más bien el trabajador accidentado que sin estar cualificado para ello hizo uso del pistolete del que saltó la chispa que provocó la explosión, además de permanecer sólo en la galería por pura comodidad incumpliendo así el Plan de Seguridad y Salud en el trabajo confeccionado para la obra en que estaba prestando sus servicios.

No concurren en este caso ninguna de las dos condiciones necesarias que el artículo 1.101 del Código Civil , precisamente el alegado por el actor, exige para que proceda imponer indemnización alguna al empleador del trabajador accidentado y, en consecuencia, no puede estimarse el recurso formulado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FCO.JAVIER DANIEL CANO REVILLA, en nombre y representación de Marcelino , contra la sentencia de fecha 15-03-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 025 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000931 /2005, seguidos a instancia de Marcelino frente a WINTERTHUR SA DE SEGUROS, ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SA, sobre invalidez total, indemnización póliza de seguros, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5127/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.