Sentencia Social Nº 597/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 4629/2007 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0004629/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00597/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 4629/07

Sentencia nº 597/08-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a treinta de Mayo de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4629/07 interpuesto por las empresas FERROVIAL AGROMÁN S.A., asistida por la Letrada Dña. Cristina Gutiérrez-Solar Calvo; y por CONSTRUCCIONES ENHORMA S.L., asistida por el Letrado D. Francisco Javier San Martín Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, en los autos nº 18/06, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 18/06 del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid, se presentó demanda por las empresas Construcciones Enhorma S.L. y Ferrovial Agromán S.A., contra el INSS, la TGSS y D. Apolonio , en materia de Recargo de Prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha ocho de Marzo de dos mil siete en los términos siguientes:

Que debo desestimar y desestimo en su integridad, las demandas formuladas por Construcciones Enhorma S.L. y Ferrovial Agroman S.A., declarando ajustadas a derecho las Resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social objeto de estos autos. Debiendo absolver y absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y al trabajador D. Apolonio , de la totalidad de las pretensiones de los demandantes contenidas en sus demandas.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

Primero.- El trabajador nacido el 5 de Junio de 1961, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el numero NUM000 , sufrió accidente de trabajo el día 17 de Octubre de 2003, mientras prestaba servicios para la empresa Construcciones Enhorma S.L., dedicada a la actividad de construcción, consistentes en labores de desencofrados en la estructura E265 de la obra R4 en San Fernando de Henares. Obra que realizaba dicha empresa como subcontratista de Ferrovial Agroman SA. Teniendo las empresas demandantes, la responsabilidad civil asegurada en Mapfre Industrial SAS. Segundo.- Al actor se le hizo entrega por la empresa Enhorma S.L., de casco de protección, cinturón anticaídas, gafas antiproyecciones, camisa y pantalones de trabajo y traje de agua, guantes, botas de seguridad, mono de trabajo y botas de agua, con fechas 27 de Noviembre de 2002 y 3 de Octubre de 2003. Quedando acreditada la adquisición de dichos objetos, en diferentes ferreterías, en el año 2002. Tercero.- La empresa demandada Construcciones Enhorma S.L., emitió parte de accidente de trabajo, tras el accidente. Cuarto.- El Plan de Seguridad de la obra señala que cuando no sea operativa la protección colectiva, será obligatorio el uso del cinturón de seguridad en alturas superiores a dos metros. Asimismo, prevé para el montaje y desmontaje de la armadura, a partir de 2 metros de altura, se haría usando plataformas aéreas o en su defecto, con andamios tubulares fijos o móviles, o plataformas voladas sobre ménsulas en bastidores en encofrados que poseyeran niveles de trabajo de 0,60 metros de ancho como mínimo y accesos adecuados, estando protegidos perimetralmente con medios rígidos, barandillas y rodapiés. Quinto.- El trabajador demandado tras tramitarse expediente de determinación del grado de invalidez, fue declarado afecto a lesiones permanentes no invalidantes, por Resolución del INSS de 6 de Abril de 2005, declarando el derecho a percibir la indemnización de 500 euros, del Baremo 110. Formulada reclamación previa, fue desestimada el 14 de Junio de 2005, por la entidad gestora. Resoluciones que el trabajador impugnó judicialmente. Sexto.- La Inspección de Trabajo levantó actas de infracción con fecha 30 de Diciembre de 2003, concluyendo que el accidente aconteció el 17 de Octubre de 2003, cuando el trabajador se encontraba realizando trabajos de encofrado de muro de aleta de la estructura E-265, capón indicado para el ferrocarril de la línea Madrid-Barcelona y cuando se disponía a retirar los paneles de encofrado del muro interior de dicha estructura, para lo cual, previamente, tiene que quitar los cangrejos y posteriormente, por medio de una grúa, retirar las planchas metálicas Que en el momento del accidente, el trabajador tenía que quitar los cangrejos del muro interior, para ello accedió al muro por el lado contrario del muro de hormigón, hasta su parte superior y luego descendió por la parte posterior, situándose en los travesaños salientes de las placas metálicas que tienen una anchura de 10 cms, utilizando un cinturón de seguridad que enganchaba a unos agujeros situados en vertical, de las estructuras metálicas. Que terminado de quitar los cangrejos de uno de ellos, se dispuso a pasar al siguiente tramo, soltándose el cinturón de seguridad del punto de sujeción, cayendo desde una altura de 5 metros. Dicho cinturón de seguridad, no tenía cierre de metálico que impidiese que saliera del punto de anclaje, estando abierto sin rosca de cierre. Sufriendo lesiones de columna, de carácter grave. Se indicaba en dicha Acta, que el Plan de Seguridad, prevé para el montaje y desmontaje de la armadura, a partir de 2 metros de altura, se haría usando plataformas aéreas o en su defecto, con andamios tubulares fijos o móviles, o plataformas voladas sobre ménsulas en bastidores en encofrados que poseyeran niveles de trabajo de 0,60 metros de ancho como mínimo y accesos adecuados, estando protegidos perimetralmente con medios rígidos, barandillas y rodapiés. Elementos que no se habían implantado en dicha zona de trabajo, según las manifestaciones de las empresas, por la estrechez del lugar, aunque en realidad, la anchura llega hasta un metro. Que asimismo, el Plan de Seguridad, seguía diciendo, que cuando no fueran operativa la protección colectiva, sería obligatorio el uso del cinturón de seguridad en alturas superiores a los dos metros. Estimando, que existía una infracción de los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995, en relación con el Anexo IV , Parte C, punto 3 del RD 1627/1997, de 24 de Octubre. Y constituía infracción grave, por peligro de caída al vacío, prevista en el artículo 12-ap.16 b y f del RD 5/2000. Proponiendo una sanción de 8.000 euros a la empresas codemandantes. Septimo.- Por Resolución de la DG Trabajo, en Resolución de 25 de Junio de 2004, se confirmó el Acta numero 11953/03, promotora del expediente sancionador que les impuso una multa de 8.000 euros. Formulados recursos de alzadas, se dictó Orden por la Consejería de Empleo y Mujer, desestimándolos, confirmando la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo, impuso a las empresas codemandantes. Formulándose por la empresa Construcciones Enhorma S.L., recurso contencioso administrativo, pendiente de celebración y resolución en la actualidad. Habiéndose formulado igualmente recurso contencioso administrativo por Ferrovial Agroman. Octavo.- Por la Inspección de Trabajo, con fecha 24 de Noviembre de 2003, se solicitó del INSS, que se declarase la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de las empresas demandadas, en base al acta de infracción levantada y en consecuencia, se condenase a la empresa al abono del 30% de todas las prestaciones económicas. Noveno.- Por el Equipo de Valoración de Incapacidades, con fecha 6 de Julio de 2005, emitió Dictamen Propuesta, proponiendo la declaración de responsabilidad de las empresas codemandantes, al estimar la existencia de nexo causal entre la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y el siniestro acaecido, determinando que las prestaciones presentes y futuras, que traigan su causa de aquel, se incrementasen en un 30%. Décimo.- Por el INSS, se dictó Resolución de 11 de Octubre de 2005,en expediente 04/063, declarando la existencia de responsabilidad empresarial de las empresas demandantes por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo objeto de éstos autos, así como la procedencia del recargo de prestaciones del 30% con cargo a dichas empresas en forma solidaria. Por aplicación del artículo 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 14, apartados 1, 2 y artículo 15 de la Ley 31/1995 de 24 de Marzo, sobre Prevención de Riesgos Laborales en relación con el Anexo IV, parte C del RD 1627/1997 de 24 de Octubre, de seguridad y salud en las obras de construcción. Resolución que se fundamenta en que el accidentado estaba realizando labores de desencofrado y para ello, se situaba en travesaños de 10 cms ancho, sobresalientes de las placas metálicas a retirar utilizando un cinturón de seguridad agarrado a unos agujeros situados en vertical, que tenía la estructura metálica. Aconteciendo el accidente, cuando iba a pasar a otro tramo, momento en el que el cinturón se soltó del punto de anclaje y cayó al suelo desde una altura de cinco metros. Estimando que en la elección de un equipo de protección individual en detrimento de las medidas de protección recogidas en el Plan de Seguridad de la obra para el tipo de trabajo que se realizaba, (plataformas) y el uso de cinturón de seguridad inadecuado, al carecer de cierre metálico de rosca que impidiera la salida del punto de anclaje. Décimo primero.- El trabajador codemandado, como consecuencia del accidente y de las lesiones padecidas, percibió las prestaciones de Incapacidad Temporal. Décimo segundo.- Como consecuencia del accidente de trabajo, se siguieron Diligencias Previas numero 1679/2003, en el Juzgado de Instrucción numero 4 de Coslada, en la que el trabajador imputaba el accidente a la falta de medidas de seguridad, estimando que la imprudencia había consistido en no haberse colocado un andamio, una escalera, así como la falta de medios de sujeción. Asimismo, declaraba que no hacía uso del cinturón entregado por la empresa, sino uno de su propiedad, que no podía engancharse por no existir ningún dispositivo para engancharlo Que el cinturón se enganchaba en los agujeros de la estructura metálica, pero estando enganchado la movilidad era de un metro, de forma que cuando tenía que trasladarse a la siguiente zona de trabajo, existe un tiempo en que no está enganchado a ningún agujero, momento en el que se precipitó. Que el gancho del cinturón era uno que él mismo había fabricado. Por Auto de fecha 30 de Marzo de 2005 , se transformó el procedimiento de diligencias previas, en Procedimiento Abreviado, contra D. Joaquín y D. Maximino , como encargado del servicio el primero y representante legal de Construcciones Enhorna S.L., el segundo, y sobreseyendo el procedimiento, respecto de D. Rosendo . Posteriormente, se ampliaron las actuaciones, contra D. Jose Luis , Jefe de Obra de Ferrovial y el sobreseimiento respecto de D. Jesús Manuel . Décimo tercero.- En el mes de Marzo de 2006, el trabajador demandado suscribió con las demandantes y Mapfre Industrial SAS, acuerdo transacional, por la que aceptó la indemnización de 32.000 euros, renunciando expresamente a cuantas acciones civiles o penales pudieran corresponderle derivadas del accidente de trabajo, frente a los intervinientes. Indemnización que le fue abonada. Décimo cuarto.- El accidente de trabajo, se produjo como se describe en las Actas de Infracción de la Inspección de Trabajo, de 30 de Diciembre de 2003, y en los hechos contenidos en la Resolución del INSS impugnada. El actor realizaba trabajos de encofrado en un muro ascendente, que media de 1,5 a 12 metros de altura. Actividad que se realizaba, en las tareas de desencofrado, escalando por el muro para soltar las placas metálicas en el desencofrado, apoyándose en los salientes de 10 cms, de las placas. Las empresas no proveyeron para dicha actividad de un andamio o grúa. Utilizaba un cinturón, cuyo gancho había sido fabricado por los propios trabajadores, que suplementaba el mosquetón, dado que en los agujeros de los paneles no cabía el mosquetón. Produciéndose la caída cuando pasaba de un panel a otro, operación en que tenía que soltar el gancho. En el otro lado del muro al que se produce el accidente, estaba el campo -abierto, y a pesar de ello, la actividad también se realizaba sin auxilio de andamio. Décimo quinto.- Formuladas reclamaciones previas por la empresa Ferrovial Agroman S.A., fue desestimada por Resolución de 23 de Marzo de 2006, quedando tras ello, extinguida la vía administrativa de impugnación. Décimo sexto.- Los demandantes en sus demandas, solicitan que se dicte Sentencia, por la que se deje sin efecto la Resolución del INSS, por la que se impuso el recargo del 30% sobre prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la Seguridad Social como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador demandado, declarando que dichas empresas no tienen responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente laboral, dejando sin efecto el repetido recargo de prestaciones.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las empresas FERROVIAL AGROMÁN S.A., asistida por la Letrada Dña. Cristina Gutiérrez-Solar Calvo; y por CONSTRUCCIONES ENHORMA S.L., asistida por el Letrado D. Francisco Javier San Martín Rodríguez, siendo impugnados ambos por D. Apolonio , asistido por la Letrada Dña. Teresa Aguirre García. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por las empresas FERROVIAL AGROMÁN S.A., asistida por la Letrada Dña. Cristina Gutiérrez-Solar Calvo; y por CONSTRUCCIONES ENHORMA S.L., asistida por el Letrado D. Francisco Javier San Martín Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, de fecha ocho de Marzo de dos mil siete , en autos nº 18/06, en virtud de demanda formulada por las empresas Construcciones Enhorma S.L. y Ferrovial Agromán S.A., contra el INSS, la TGSS y D. Apolonio , en materia de Recargo de Prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se condena en costas a las empresas recurrentes, entre las que se incluyen los honorarios de la Letrada de la parte recurrida que ha impugnado los recursos, fijándolos en 300 Euros para cada parte recurrente. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-4629-07, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-