Sentencia Social Nº 597/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 603/2010 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00597/2010

Rec. Núm. 603/2010

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria,

compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a quince de julio de dos mil diez.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Santiaga , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Santiaga , siendo demandada la empresa María Gema Salgado Bilbao, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de marzo de 2010 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La compareciente viene prestando sus servicios para la citada empresa con la categoría de Auxiliar de Peluquería, antigüedad de 10 de mayo de 2006, con un salario diario incluido parte proporcional de pagas extras de 28,91 euros, la empresa pertenece a la actividad de la peluquería, siendo de aplicación el Convenio Colectivo General de Trabajo para Peluquerías, Institutos de Belleza y Gimnasios.

2º.- La empresa demandada notifico a la actora carta de despido de fecha9-11-09, la carta obra en autos y es del siguiente tenor literal,

'La Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido, sobre la base del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores por haber incurrido; Ud. en la causa prevista en el apartado a) del citado precepto, esto es, faltas repetidas e Injustificadas de asistencia al trabajo.

Efectivamente, el pasado día 27 de octubre obtuvo el alta laboral, después de sufrir un período de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo. Sin embargo, y a pesar del tiempo transcurrido, no se ha presentado a su trabajo los días 27,28,29,30 y 31 de octubre, así como los días 2,3,4,5,6,7,9 y 10 de noviembre sin motivo ni justificación alguna, causando el consiguiente perjuicio a la empresa.

Dicha conducta constituye un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación entre Ud. y la empresa, y por tanto UNA FALTA SANCIONABLE CON EL DESPIDO, por lo que por medio de la presente procedemos a notificarle su despido disciplinario.

Conforme establece el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , tiene a su disposición la liquidación y finiquito derivada de la relación laboral.

Lo que se comunica mediante burofax con acuse de recibo, según lo previsto en el artículo 55.1 del citado Estatuto de los Trabajadores '.

Los hechos de la carta han resultado probados.

3º.- La empresa dio de baja en seguridad social con fecha 28-10-09.

4º.- La Mutua Montañesa comunicó a la empresa con fecha 21-10-09, que la actora ha causado alta el día 27-10-09.

5º.- La actora presento reclamación previa con fecha 30-10-09 manifestando su disconformidad con el alta médica, y por Resolución del INSS de fecha 17-11-09 se acordó que el alta médica tiene plenos efectos.

6º.- La actora no se ha encontrado en situación de incapacidad temporal desde el día 28-10-09 hasta el día 18-11-09 por ninguna contingencia.

7º.- La actora sabía que tenía que reincorporarse a su trabajo el día 28-10-09, e impugnó el alta médica el día 3010-09.

8º.- La actora instó acto de conciliación con fecha 3-12-09 que se celebró el día 18-12-09 que finalizó sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de Santander, de 23 de marzo de 2010 , declara procedente el despido de la actora, al considerar probada la causa alegada en la carta de despido. No obstante, no fija en la fundamentación jurídica ni en el fallo, la fecha de dicho despido.

Formula la representación legal de la demandante recurso de Suplicación, en un único motivo.

Parece razonable recordar aquí que en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario de suplicación que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley. Así se deduce de los arts. 191 y 194 apartados 2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ). En los motivos de infracción de normas jurídicas sustantivas del apartado c) del art. 191 LPL , debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del art. 191.b) en relación con el 194.3 , y deben señalarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, en el que no rige el principio 'iura novit curia' y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación (STS, 4ª de 13-12-2002 ) y, por ello mismo, se deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley.

El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido (sentencias del TC 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993 ).

Por otro lado, para que progrese la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige, los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental practicada, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231 ), o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto la otra parte, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

A la vista de tales principios, es evidente que el escrito de formalización del recurso ahora analizado, incumple los preceptos reseñados. Solicita la revisión de hechos probados, proponiendo un texto con afirmaciones predeterminantes del fallo y sin especificar en qué prueba -documental o pericial- se sustenta.

Sin embargo, en aras del principio 'pro actione' y sin que la Sala construya de oficio el recurso, respetando el principio constitucional de igualdad de partes, puede, de alguna forma entenderse que el recurso denuncia infracción por la sentencia de instancia de las normas comprendidas en el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 4 del Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre .

SEGUNDO.- Sostiene la recurrente, en primer lugar, que fue despedida -de forma tácita- el 30 de octubre de 2009, al haber sido dada de baja en la Seguridad Social, el 28 de octubre de 2009, comunicada a la Seguridad Social el 30, conforme al ordinal tercero de la resolución de instancia; y, posteriormente, 'ante la evidencia de que ha despedido de forma improcedente a la trabajadora, decide hacerlo por escrito', el 9-11-2009, incumpliendo lo dispuesto en el art. 55.2 del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión litigiosa consiste en determinar el momento exacto en el que se extinguió el vínculo laboral entre las partes.

Para su concreción, debemos estar a la secuencia de los hechos que la sentencia de instancia da por probada; es la siguiente: a) la actora permaneció en situación de incapacidad temporal, por accidente de trabajo, hasta su alta médica, el 27-10-2009; b) la Mutua Montañesa comunica a la empresaria, el 21-10-2009, que la trabajadora va a ser alta médica, el 27-10-2009; c) el 28- 10-2009, la empresa da de baja a la actora en Seguridad Social; d) la trabajadora formuló ante el INSS reclamación previa contra el alta, el 30-10-2009; e) la actora no volvió a personarse en su puesto de trabajo desde el día 28-10-2009; f) la empresa le remite carta de despido, el 9-11-2009, notificada el día 11; g) formula demanda en la que opone haber sido objeto de un despido disciplinario, por carta notificada el 11-11-2009.

Conviene recordar que el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores , de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción. Ello supone que la decisión empresarial de despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo.

Cuando faltan las exigencias de forma (carta) establecidas en el artículo 55.1 del ET , la prueba de la existencia del despido es más compleja, entendiéndose que el despido no formal se produce cuando se manifiesta expresamente la voluntad de despedir - despido verbal- o esa voluntad se deduce de actos concluyentes de los cuales, atendiendo al acto de que se trata y al contexto en el que se produce, el trabajador debe razonablemente concluir la existencia del denominado despido tácito.

A la vista de los datos antes expuestos, esta Sala considera que, en el caso de autos, el despido no se produjo hasta el momento en que se notificó la carta de despido, el 11-11-2009.

Es verdad que, desde 28-10-2009, la empresa había dado de baja a la trabajadora en la Seguridad Social -hecho probado tercero-, pero esta sola circunstancia, no es un acto concluyente de despido, sino una irregularidad o incumplimiento de las obligaciones empresariales. Es evidente que la trabajadora no lo interpreta como un despido ya que, en la conciliación previa y en la demanda se reclama contra el despido disciplinario, comunicado por carta fechada el 9-11-2009. En atención a tales circunstancias debemos concluir que, atendiendo a criterios de razonabilidad, la trabajadora fue despedida por carta y el vínculo contractual quedó extinguido en el momento de notificación de la misma, el 11-11-2009, tal y como se desprende de la misiva, en la que se alude a la falta al trabajo, entre otros días, 'el 10 de noviembre'.

En consecuencia, se han cumplido las formalidades del despido, no concurriendo la infracción denunciada del art. 55 ET .

TERCERO.- Sentado el momento exacto de la ruptura del vínculo contractual (el 11-11-2009), procede analizar, a continuación, si las faltas de asistencia al trabajo los días enunciados en la carta de despido, son injustificadas.

Conforme al art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , el contrato de trabajo podrá extinguirse en base a la decisión unilateral del empresario cuando el trabajador incurra en un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, configurándose como tales, según el apartado 2.a) del precepto, 'las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo', habiendo declarado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de marzo de 1990 , que la imprecisión del texto estatutario en orden al número de inasistencias laborales susceptibles de configurar la correspondiente falta de disciplina merecedora de la sanción más grave de despido ha de salvarse mediante la aplicación complementaria de la normativa laboral del sector en el que se integre la empresa a la que preste servicios el trabajador, en cuanto aquélla concrete los días repetidos de falta de asistencia voluntaria al trabajo que determine el incumplimiento laboral de referencia. Asimismo la Jurisprudencia también ha declarado que las faltas de asistencia al trabajo no operan como causa de despido, objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento en que se han producido y con los efectos que comportan, sin desconocer el factor humano, criterios todos ellos que se utilizan para en su caso poder atemperar las consecuencias negativas de una conducta aislada de inasistencia, cuando pueden compensarse con otras circunstancias que, pese a mantener la falta de justificación de la ausencia, reduzcan la gravedad de la misma, así como que para la determinación del número de faltas de asistencia, y de puntualidad, operantes como causa de despido deben tenerse en cuenta las normas convencionales o reglamentarias.

A tal efecto, el art. 38.1 del Convenio Colectivo de trabajo para Peluquerías, Institutos de Belleza, Gimnasios y similares (BOE 28-11-2008 ), considera falta muy grave, sancionable con el despido, 'más de diez faltas de asistencia al trabajo injustificadamente en un periodo de seis meses o veinte durante un año'.

La carta de despido imputa a la actora faltar al trabajo 'los días 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre, así como los días 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 y 10 de noviembre sin motivo ni justificación alguna'.

Dado que la actora permaneció de baja médica hasta su alta de 27-10-2009, es claro que dicho día tenía suspendido su contrato de trabajo y no debía trabajar; con lo cual, el 27 debe ser excluido de dicho cómputo. Procede, por tanto, analizar si desde el día siguiente al alta médica hasta su despido tenía obligación de reincorporarse al trabajo.

El artículo 128.1.a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, en su redacción dada por el art. 1.1 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , vigente en la fecha de la baja médica (2009), establecía: 'Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:

a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.

Agotado el plazo de duración de doce meses previsto en el párrafo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de seis meses más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, a los efectos previstos en los párrafos siguientes. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal cuando aquélla se produzca en un plazo de seis meses posterior a la antes citada alta médica por la misma o similar patología, con los efectos previstos en los párrafos siguientes.

En los casos de alta médica a que se refiere el párrafo anterior, frente a la resolución recaída podrá el interesado, en el plazo máximo de cuatro días naturales, manifestar su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud, la cual, si discrepara del criterio de la entidad gestora, tendrá la facultad de proponer, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de la decisión de aquélla, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en el plazo de los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, adquirirá plenos efectos la mencionada alta médica. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

Si, en el aludido plazo máximo, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, ésta se pronunciará expresamente en el transcurso de los siete días naturales siguientes, notificando la correspondiente resolución al interesado, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que fundamenten aquélla, sólo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución.

En el desarrollo reglamentario de este artículo, se regulará la forma de efectuar las comunicaciones previstas en el mismo, así como la obligación de poner en conocimiento de las empresas las decisiones que se adopten y que les afecten'.

El desarrollo reglamentario de la Ley 40/2007 , en relación a la prestación de incapacidad temporal, tuvo lugar en virtud de Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre, en vigor desde el 1 de octubre de 2009 (Disposición Final Tercera ) y, por tanto, en el momento del alta médica de la actora. En su artículo 4 se regula el 'procedimiento administrativo de revisión de las altas médicas expedidas en los procesos de incapacidad temporal'. Señala su apartado 1 que 'Frente a las altas médicas emitidas por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y por las empresas colaboradoras, en los procesos de incapacidad temporal derivados de contingencias profesionales con anterioridad al agotamiento del plazo de doce meses de duración de dicha situación, el interesado podrá iniciar ante la entidad gestora competente, el procedimiento administrativo especial de revisión de dicha alta, de acuerdo con lo previsto en los siguientes apartados. La tramitación del procedimiento indicado debe considerarse preferente por la entidad gestora, con el fin de que se dicte la resolución correspondiente en el menor tiempo posible.

2. El interesado podrá instar la revisión de la alta médica emitida por la entidad colaboradora a la que se refiere el apartado anterior, en el plazo de los cuatro días naturales siguientes al de su notificación, mediante solicitud presentada a tal efecto ante la entidad gestora competente, en la que manifestará los motivos de su disconformidad con dicha alta médica. A la indicada solicitud,... se acompañará necesariamente el historial médico previo relacionado con el proceso de incapacidad temporal de que se trate o, en su caso, copia de la solicitud de dicho historial a la entidad colaboradora.

El interesado que inicie el procedimiento de revisión, lo comunicará a la empresa en el mismo día en que presente su solicitud o en el siguiente día hábil.

3. La mera iniciación del procedimiento especial de revisión suspenderá los efectos del alta médica emitida, debiendo entenderse prorrogada la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional durante la tramitación de dicho procedimiento, manteniéndose, en su caso, el abono de la prestación en la modalidad de pago delegado, sin perjuicio de que posteriormente puedan considerarse indebidamente percibidas las prestaciones económicas de la incapacidad temporal, en los términos previstos en el apartado 8 de este artículo'.

Como puso de manifiesto esta Sala en su sentencia de 10 de noviembre de 2008 (rec. 983/2008 ), 'el legislador a través de dicho precepto ha introducido un nuevo procedimiento, en la prestación de incapacidad temporal, mediante el cual el interesado puede manifestar su disconformidad ante la inspección médica, con respecto al alta médica formulada por la Entidad gestora, lo que en la práctica supone la prórroga de la incapacidad temporal hasta la resolución definitiva'.

En el supuesto que nos ocupa la Mutua Montañesa emitió, en el proceso de incapacidad temporal derivada de accidente laboral, alta médica el 27-10-2009; el 30-10-2009, dentro del plazo legal de cuatro días naturales, la actora presentó ante el INSS solicitud de revisión del alta médica por contingencias profesionales, iniciándose el procedimiento especial de revisión de dicha alta, que fue resuelto por la Dirección Provincial del INSS el 17-11-2009, sin entrar a valorar dicha alta médica ni resolver el procedimiento iniciado, por no aportar la trabajadora el historial médico o copia de la solicitud de dicho historial.

A la vista de la normativa antes reproducida, es claro que el alta médica quedó prorrogada durante la tramitación de dicho procedimiento, hasta la resolución definitiva de 17-11-2009. Es más, aun cuando admitiésemos que la baja se prorrogó

hasta el 30-10-2009, únicamente cabría entender injustificada la ausencia al trabajo el 31 de octubre y los ocho días de noviembre que se especifican en la carta, esto es, un total de nueve días, no diez como especifica la norma convencional. En consecuencia, la conducta de la trabajadora no es constitutiva de una falta muy grave y el despido se debe calificar de improcedente.

CUARTO.- Declarada la improcedencia del despido, las consecuencias legales inherentes a tal consideración son las consignadas en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores .

En cuanto a la fijación del salario módulo del despido, debemos estar al consignado en el ordinal primero: en 28,91 €/día.

En cuanto a la indemnización, el art. 56 del ET determina que es equivalente a 45 días de salario por cada año de servicio, prorrateando por meses la fracción de año no completa, por lo que siendo la antigüedad (10 de mayo de 2006 a 11 de noviembre de 2009), tres años y seis meses (157 días), y el salario diario de 28,91 euros, la indemnización equivale a 4.538,87 euros (157 x 28,91).

De los salarios de trámite habrá de descontarse el periodo que la actora permaneció en IT, del 11 al 17 de noviembre de 2009.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Santiaga , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de Santander (Proceso 1159/2009), el día 23 de marzo de 2010, que revocamos, y en su lugar, declaramos la improcedencia del despido del actora, acontecido el día 11 de noviembre de 2009, condenando a la empresa María Gema Salgado Bilbao a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión o la extinción del contrato con el abono de una indemnización cifrada en 4.538,87 €, y en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde el 17 de noviembre de 2009 hasta la notificación de esta sentencia a razón de 28,91 € diarios, pudiendo ésta reclamar en otro pleito -que dirija contra el Estado y la trabajadora- los que abone a ésta y excedan de sesenta días hábiles desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de notificación de esta sentencia.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. La empresa deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de éste Tribunal Superior, al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 300 euros, en la cuenta nº 3874/0000/66/0603/09, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Código identidad 0030, Código oficina 7001 . Igualmente, deberá consignar en la citada cuenta la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación el Rollo de archivar en éste Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.