Sentencia Social Nº 597/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5642/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 597

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 5642/12-5ª, interpuesto por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. representada por la Letrada Dª Eva Guillén García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de los de Madrid, en autos núm. 792/11, siendo recurrido D. Nicanor , representado por la Letrada Dª Mª Dolores Nuche García. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Nicanor contra Ombuds Compañía de Seguridad S.A., en reclamación de cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO. - El actor ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, OMBUDS, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. como vigilante de seguridad en las circunstancias profesionales relatadas en el ordinal 1 de la demanda que se da por reproducido.

SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de Vigilancia y Seguridad, resultando de aplicación al objeto de esta litis el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2005-2008, publicado en el BOE de 10 de junio de 2005.

TERCERO.- El Tribunal Supremo dictó sentencia el día 21-02-07 por la que se resolvía y estimaba el recurso de casación interpuesto por el Sindicato Independiente de Vigilantes de Cataluña (SIPVS-C) y por el Sindicato Alternativa Sindical, contra la sentencia de la Audiencia Nacional dictada el día 6-02-06 en conflicto colectivo promovido por estos Sindicatos. El Fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de Seguridad; del art. 42 apartado b) únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del art. 42 que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.

CUARTO.- La Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (APROSER) planteó demanda de Conflicto Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que suplicaban se declarase que a tenor de lo previsto en el art. 35.1 del ET , el valor de la hora extraordinaria debía obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trata, sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias.

Dicha demanda fue estimada por Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 21-01-08 que declaraba que el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de.

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de casación por diversos sindicatos, que fueron estimados por Sentencia del Tribunal Supremo de 10-11-09 , que apreciando el efecto positivo de la cosa Juzgada, entendió que la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la misma hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005-2008 había sido ya resuelta por la primera sentencia del Tribunal Supremo de 21-02-07 , casando por tanto la sentencia de la Audiencia Nacional, y desestimando la demanda de Conflicto planteado por APROSER.

QUINTO.- Por la representación de FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE SEGURIDAD (FES), ASOCIACIÓN DE MEDIOS PROFESIONALES Y EMPRESAS DE SEGURIDAD (AMPES) Y ASOCIACIÓN CATALANA DE EMPRESAS DE SEGURIDAD (ACAES) se presentó demanda de Conflicto Colectivo ante la Audiencia Nacional en el que se postulaba que las entidades demandadas aceptasen la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31-12-04, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos para la recuperación del equilibrio del Convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada renegociación o hasta que se negocie un convenio nuevo'.

Dicha demanda fue resuelta en Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 22-01-08 , en la que apreciaba la excepción de inadecuación de procedimiento y desestimaba la demanda sin entrar a resolver el fondo del asunto.

Recurrida dicha Sentencia en casación, fue estimado el Recurso en Sentencia del Tribunal Supremo de 9-12-09 , revocando la sentencia de la Audiencia Nacional y acordando la devolución de las actuaciones al objeto de que se dictase nueva sentencia que resolviese la cuestión de fondo que se suscitaba frente a la ASOCIACION PROFESIONAL DE SERVICIOS DE SEGURIDAD PROIVADA (ASPROSER), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT), UNION SINDICAL OBRERA (FTSP-USO), CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA (CIG) Y CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMSIONES OBRERAS (CCOO) en demanda sobre Conflicto Colectivo.

Nuevamente, en fecha 5-03-10 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la que desestimaba la citada demanda de Conflicto Colectivo.

Frente a dicha Sentencia se interpuso Recurso de Casación por FES, AMPES y ACAES, que ha sido desestimado por Sentencia del Tribunal Supremo de 30-05-11 , confirmando la sentencia Recurrida.

SEXTO.- En los años que son objeto de reclamación en la demanda la actora realizó horas extraordinarias que le fueron retribuidas por la empresa en estricta aplicación de lo dispuesto en el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad 2005-2008. La empresa computa, para calcular el valor de la hora ordinaria anual, el salario base, la Peligrosidad fija, y la antigüedad. Damos por reproducidas las nóminas aportadas por la empresa demandada.

SÉPTIMO.- Computando para el cálculo del valor de la hora ordinaria anual, todos los conceptos salariales (sueldo base, antigüedad, complemento extraconvenio peligrosidad, nocturnidad, P.fin de semana Festivos, etc) a excepción del Plus transporte y Plus vestuario, existen las siguientes diferencias a favor de la demandante por importe de 2080,52 euros y 1211,77 euros en el abono de horas extras de los años 2008 y 2009, respectivamente, según cuadró desglose aportados con la demanda como documentos nº 27 y 28.

OCTAVO.- El valor de las horas extras sin computar los pluses de transporte y vestuario y otros complementos de puesto de trabajo y el plus extraconvenio arroja las cuantías reflejadas en los cálculos alternativos aportados por la empresa que figuran desglosados en los cuadrantes aportados a su ramo de prueba para cada uno de los actores y que en aras a la brevedad se dan por reproducidos.

NOVENO.- Se tiene por intentada la preceptiva conciliación ante el S.M.A.C'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la excepción de prescripción de la acción y estimando la demanda formulada por D. Nicanor frente a OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., condeno a dicha empresa a que abone a la actora las sumas de 2.080,52 euros y 1.211,77 euros en el abono de horas extras de los años 2008 y 2009, respectivamente'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Ombuds Compañía de Seguridad S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que, aplicando la tesis mantenida en nuestra sentencia de 16 de septiembre de 2011 (RS nº 5894/2010 ), desestima la excepción de prescripción de la acción, condenando a la empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA, a abonar al actor, la cantidad de 2.080,52 euros y 1.211,77 euros, en concepto de horas extraordinarias para los años 2008 y 2009, recurre en suplicación la representación Letrada de la demandada, por el cauce prevenido en el apartado b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , siendo impugnado por la representación Letrada del actor.

En sede de revisión fáctica se pretende:

1.- En primer lugar, añadir al ordinal octavo el siguiente párrafo:

'La empresa ha abonado al actor el complemento de nocturnidad y festividad devengado en jornada extraordinaria en la nómina del mes siguiente al de su devengo'.

La modificación descansa en los documentos número 3 a 27, 30 a 55 y se estima, porque toda la documental fue reconocida por el demandante y porque en las nóminas aparece con claridad que los complementos citados fueron devengados el mes anterior.

2.- En segundo lugar, se pretende que el ordinal noveno quede redactado del siguiente modo: 'El trabajador presenta papeleta de conciliación en reclamación de las diferencias en el precio de la hora extra correspondientes a los años 2008 y 2009, el 22 de junio de 2011', modificación que se admite porque deriva de la papeleta de forma literosufcieinte.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso, se censura la infracción en la sentencia de instancia de los artículos 59 del ET , en relación con el artículo 1973 del Código Civil , argumentándose, en atención a cierta doctrina de suplicación, pero con correcta cita del precepto antes señalado, que la acción está prescrita al haberse presentado la papeleta de conciliación de reclamación de cantidad para los años 2008 y 2009, el 22 de junio de 2011.

La cuestión objeto de debate ya ha sido resuelta por esta Sección de Sala, en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2012, Rec. 1609/2012 , con cita de la Sentencia también de esta Sección de 15 de octubre de 2012, recurso de suplicación nº 351/2012 , acogiéndose ahora, como hicimos en nuestra reciente sentencia de 10 de junio de 2013, Rec. 5176/2012 el mismo criterio, por razones de elemental seguridad jurídica.

En nuestra sentencia de 15 de octubre de 2012 , razonábamos que '... Debemos partir de que existen tres procedimientos de conflicto colectivo que tienen por objeto el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada 2005-2008, concretamente el proceso de impugnación de convenio colectivo 121/2005, promovido ante la Audiencia Nacional para conseguir la anulación de los artículos 42.1 a ) y b ) y 42.2 del indicado Convenio, que establecían el valor de las horas extraordinarias, que fue resuelto finalmente por el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de febrero de 2007 , que anuló esos preceptos convencionales; el proceso de conflicto colectivo 111/2007, promovido ante la Audiencia Nacional para conseguir que, en las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada, el valor de la hora extraordinaria se fijara en función de un valor de la hora ordinaria que no incluyera los conceptos retributivos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, en el que se dictó sentencia por el Tribunal Supremo el 10 de noviembre de 2009 que desestimó la demanda, y; el proceso de conflicto colectivo 171/2007 , promovido ante la Audiencia Nacional para conseguir la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada 2005-2008 por haberse roto el equilibrio económico, como consecuencia de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 que anuló el artículo 42 del Convenio Colectivo , en lo referente a la regulación del valor de las horas extraordinarias, resuelto finalmente por el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de mayo de 2011 ...'.

Y decíamos que '.... la interrupción de la prescripción de las reclamaciones individuales a tenor de lo dispuesto en el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene lugar hasta que la sentencia firme de 30-5-2011 puso fin al último de los conflictos colectivos planteados por Asociaciones Empresariales del sector y tal y como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en sentencia que analiza un supuesto similar al que es objeto del presente recurso 'La tramitación de estos procesos colectivos interrumpe la prescripción, pues, como dijo la STS de 13.6.2001, rcud. 3803/00 , 'estamos ante una prejudicialidad que presenta unas connotaciones tan específicas que muy bien podrían calificarse de prejudicialidad normativa, en tanto en cuanto la sentencia que se dicta en el proceso de conflicto colectivo define el sentido en que se ha interpretado la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, y por ello participa de alguna manera, del alcance y efectos que son propios de las normas, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto , pero con categoría de norma, para que, cada uno, tomando tal sentencia en sus declaraciones de premisa iuris, pueda ejercitar las pertinentes acciones individuales de condena, bajo el amparo de aquella sentencia que puso fin al proceso de conflicto colectivo'.

Teniendo en cuenta los fundamentos en que se basa la prescripción (abandono de la acción por el interesado y principio de seguridad jurídica) es claro que la pendencia de los citados procesos colectivos impide presumir que hubiera abandono de pretensión por los trabajadores; por el contrario, razonablemente esperaron a que la cuestión colectiva estuviera resuelta para plantear las demandas individuales. Es innecesario, además, entrar en la cuestión de si el proceso colectivo ha sido iniciado por representantes de los trabajadores o por empresas, pues en este caso, el primero se planteó por Sindicatos y los dos siguientes por empresas...'.

Concluyendo en el sentido de que '.... Sobre el mismo tema litigioso y en relación con la prescripción, se pronuncia a favor de su interrupción la STSJ de Baleares, de 30.3.2012, r. 86/12 : 'si bien es cierto que el plazo de prescripción para el ejercicio de las reclamación de diferencias derivadas del cálculo del valor de las horas extras realizadas por la parte actora se inicia con la firmeza de la STS de 21.02.07 , no es menos cierto que dicho plazo fue interrumpido por la formulación de la demanda de conflicto colectivo presentada el 7.6.2007, al tener por objeto nuevamente el valor de la hora extraordinaria en el sector de seguridad , procedimiento que finaliza con la STS de 10.11.2009 , como se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, pues, como se declara en las STS de 6.7.1999 y 13.6.2001 , etc., porque (sic) todas ellas se aplica la doctrina sobre los efectos interruptivos de la demanda colectiva sobre los procedimientos individuales pendientes o que pudieran plantearse, así como el dies a quo del plazo de prescripción, en el sentido aplicado por la Sentencia recurrida, esto es a partir de la firmeza de la Sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo'.

Igualmente la STSJ del País Vasco, de 3.4.2012, r. 665/12 : 'la acción encaminada a la reclamación de las diferencias en el importe de las horas extraordinarias percibidas en los años 2005 y 2006 no está prescrita, pues en el momento de su ejercicio, el 25.2.2008, no había transcurrido el plazo de un año contado desde la notificación de la sentencia de 21.2.2007, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que declaró la nulidad del ap. 1.a) del art. 42 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005 a 2008, en tanto fijó en 7,10 euros el valor unitario de las horas extraordinarias laborables y festivas efectuadas por los vigilantes de seguridad , y del punto 2 del art, 42, en tanto estableció el valor de la hora extraordinaria con referencia, únicamente, al salario base del Convenio y excluyó, expresamente, a tal fin, las pagas extraordinarias y los complementos retributivos; notificación que no se ha cuestionado se produjese con posterioridad al 24 de febrero de 2007'. 'En tal sentido -añade esta Sentencia del TSJ del País Vasco- se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 18.10.2006 (r. 2149/05 ), al afirmar que la pendencia de un proceso de impugnación de un convenio colectivo produce los mismos efectos que la pendencia de un conflicto colectivo, sobre la prescripción de acciones individuales de condena cuando éstas tienen entera conexión con lo que es objeto del proceso de impugnación, como sucede en el supuesto enjuiciado', debiendo resaltar para finalizar que tanto en la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo del 2010 como en la dictada por el Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2011, que resolvieron el proceso de conflicto colectivo 171/2007 se decía que la petición de inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo, lo era por haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31 de diciembre de 2004 como consecuencia de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 21 de febrero de 2007 , por lo que está suficientemente acreditada la incidencia de este último conflicto en la reclamación formulada por el trabajador...'.

Queremos añadir a lo expuesto, que aún cuando la eficacia del tercer conflicto colectivo en orden a interrumpir la prescripción pueda ser más dudosa, existiendo sentencias dentro de esta misma Sala que se decantan por las dos opciones, esto es, por estimar y por desestimar la eficacia del tercer conflicto para interrumpir la prescripción, no cabe duda que el segundo conflicto colectivo sí interrumpe la prescripción, pues como dice la sentencia de esta Sala Sección primera de 20 de diciembre de 2012, rec nº 88/2012 «.... Los tres litigios seguidos ante la Audiencia Nacional a propósito de la legalidad e interpretación del art. 42 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad privada para los años 2005/2008 han sido los siguientes:

1º) Demanda del 'Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya' en proceso de impugnación de convenio colectivo , cuestionando la legalidad de la regulación del citado precepto. Su pretensión se resolvió por sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2006 y, en casación, por sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 , que declaró la nulidad de la regulación del art. 42 en cuanto al valor de la hora extraordinaria laboral.

Seguidamente la asociación empresarial 'APROSER' presentó el 7 de junio de 2007 demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional, solicitando se fijara exactamente el precio de la hora extraordinaria en el sector de seguridad privada. El citado órgano judicial dictó sentencia que fue recurrida por una serie de Sindicatos a resultas de lo cual fue revocada por el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de noviembre de 2009 , por entender que la materia litigiosa ya había sido resuelta, con el valor propio del efecto positivo de la cosa juzgada, en la anterior sentencia de 21/2/07 , lo que suponía ratificar la conclusión de que el valor de la hora extraordinaria no podía ser inferior al de la ordinaria de trabajo.

Mientras tanto se había incoado ante la Audiencia Nacional otro proceso de conflicto colectivo, mediante demanda de 18 de septiembre de 2007, planteada por diversas asociaciones empresariales del sector de seguridad, pidiendo literalmente que 'las entidades demandadas acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.04, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada renegociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo'. Resuelta esta pretensión por la Audiencia Nacional, en el sentido de apreciar inadecuación de procedimiento, el Tribunal Supremo revocó este fallo y ordenó que las actuaciones procesales se retrotrajesen al órgano de instancia para nueva sentencia, la cual fue dictada en 5 de marzo de 2010, en sentido desestimatorio, confirmado por el Tribunal Supremo el 30 de mayo de 2011...».

Añadiendo que «... no cabe duda de que el primer y segundo proceso guardan una profunda conexión.... Por consiguiente, ambos procesos tienen como efecto interrumpir la prescripción de las reclamaciones individuales cuyo objeto fuera similar al debatido en esos litigios. No hay duda de que así es en el caso del proceso de conflicto colectivo iniciado el 10 de noviembre de 2009, conforme a la jurisprudencia dictada en interpretación del art. 158.3 de la entonces vigente LPL . Tampoco se puede cuestionar ese efecto respecto al proceso de impugnación de convenio colectivo , tal como dijo en su día la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2006 (RCUD 2149/05 ) y reiteró la de 20 de junio de 2012 (RCUD 96/11 )...».

Motivos todos ellos, por los que la censura decae, siendo correcta la desestimación de la excepción contenida en la sentencia recurrida.

TERCERO.-En el tercer motivo del recurso y de forma subsidiaria para el caso de desestimación del motivo anterior, se denuncia la infracción del artículo 35 del ET , en relación con el artículo 42 del Convenio colectivo de aplicación y Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 y 23 de febrero de 2012 , en aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007, Rec. Nº 33/2006, argumentándose que el Tribunal Supremo exige ... como ley de mínimos, que se retribuya la hora en la misma cuantía que se percibiría por ese trabajado prestado durante la hora ordinaria, sin que declare que eso supone que se deban incluir todos aquellos complementos que se devengan al realizar un trabajo en determinadas condiciones por el simple hecho de ser complementos salariales, aduciendo que el actor no ha probado que las horas extraordinarias se hayan realizado en horario nocturno o festivo por lo que su falta de prueba sólo a él perjudica....

Como hemos declarado en multitud de ocasiones, esta Sala dictó Sentencia en fecha 16 de septiembre de 2011 (RS nº 5894/2010 ) deliberada y votada en Pleno, tras convocarse una Sala General para dilucidar la cuestión que aquí se debate, que no es otra que determinar el precio unitario de la hora ordinaria de trabajo en el sector de las empresas de seguridad como forma de calcular el valor de las de carácter extraordinario, después de constatar la existencia de dos criterios distintos en esta Sala, por una parte la sentencia de la Sección Primera de fecha 22 de septiembre de 2008 (recurso nº 2.083/08) y la de la Sección Sexta de28 de febrero de 2011 (recurso nº 4.971/10).

En nuestra Sentencia de 16 de septiembre de 2011 (RS nº 5894/2010 ), nos decantamos por aplicar la tesis mantenida en ésta última, pero esta solución no ha sido acogida por el Tribunal Supremo, quien conociendo sobre asuntos idénticos en Sentencias de fechas 7 de febrero de 2012, RCUD número 2395/2011 , 1 de marzo de 2012, RCUD 4478/2010 , 18 de abril de 2012 (RCUD 2418/2011 ) y 3 de abril de 2012 (RCUD 3222/2011 ), ha declarado (en la de 7 de febrero de 2012, RCUD 2395/2011 ) '... El acuerdo de 23 de enero de 2006, que es aplicable, no contiene una definición del valor de la hora ordinaria, pero este valor no puede establecerse excluyendo conceptos que son de percepción normal en el marco de la ejecución del contrato y en este sentido no puede limitarse el computo al salario base y al complemento 'ad personan'. El valor de la retribución de la hora ordinaria debe, por tanto, determinarse, como han establecido nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , computando para el cálculo el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, excluyendo solo aquellos conceptos que vienen a compensar de modo especifico circunstancias excepcionales en el desarrollo del trabajo'. Tales circunstancias excepcionales son las que se contemplan en los 'complementos de puestos de trabajo como penosidad, toxicidad, peligrosidad..., que solo se devengarán si el trabajo -sea hora ordinaria o extraordinaria- se realiza en las condiciones de penosidad, toxicidad, peligrosidad... requeridas para el devengo del citado plus.

En consecuencia, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que esta y, por lo tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones.

Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia -no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad.

Si el trabajo en horas ordinarias no se realiza a la intemperie sino en el interior, no conllevará el plus de penosidad, pero si la hora extraordinaria se realiza a la intemperie si se le aplicará este plus, con lo que en este concreto supuesto el importe de la hora extraordinaria será superior al de la hora ordinaria....'.

Y que '...Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses... Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones. Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias - realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses...'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2012, RCUD 4478/2010 , reiterando la anterior doctrina precisa que los complementos de plus peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal...'.

Las sentencias de 3 y 18 de abril de 2012 ( RCUD 3222/2011 y 2418/2011 ) señalan finalmente que '... De este modo, la doctrina anterior en definitiva entiende que cuando se reclama el abono de todas las horas extraordinarias '... con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio, para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc...., si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones, es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación.

Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales....

De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió acreditar que las que reclama las trabajó de noche, utilizando radioscopia portuaria, en día festivo... y sólo entonces podría aceptarse su pretensión.

Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en su reciente STS de 19-10-2011 (rec.- 33/2011 ).

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado...'.

CUARTO.- La proyección de la anterior doctrina, determina la estimación, aunque sólo parcial, del tercer motivo del recurso.

Decimos que parcial, en tanto en la sentencia no se concretan las horas extraordinarias que se han abonado al demandante concurriendo las circunstancias que dan lugar al devengo de los complementos cuestionados, pues sólo expresa, en el ordinal octavo, cuál es el valor de las horas extraordinarias, sin computar los pluses de transporte y vestuario y otros complementos de puesto de trabajo, por lo se desconoce qué horas se abonaron al actor concurriendo las circunstancias que según el convenio dan lugar al percibo de los complementos de nocturnidad y festividad.

Por todo ello, debe condenarse a la recurrente, exclusivamente, al abono de la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia, de forma que se incluya los complementos de festividad y nocturnidad para las horas extraordinarias en las que se acredite que el demandante realizó el trabajo concurriendo tales circunstancias.

Fallo

Estimamos parcialmente, el recurso de suplicación interpuesto por la representación OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., contra la sentencia nº: 91/2012, de 28 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid , en autos nº 792/2011, promovidos por DON Nicanor , contra la recurrente, revocándola parcialmente en el sentido de condenar a la empresa, a abonar exclusivamente al demandante, la cantidad que resulte correspondiente a la diferencia entre las horas extras realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir por los conceptos de festividad y nocturnidad, calculada en ejecución de sentencia. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por Real Decreto Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.