Sentencia Social Nº 597/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1444/2013 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2012 0001017

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001444 /2013MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000245 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

Recurrente/s: Primitivo , MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S. Nº 39

Abogado/a:CELIA PEREIRA PORTO, JAVIER GARCIA FERRE

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , UNESPISA SA , MUTUAL MIDAT CYCLOPS , PIZARRAS ROCABOA SA

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL (PROVINCIAL) , , Marco Antonio ,

Procurador/a:, , , ,

Graduado/a Social:, , , ,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a tres de febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001444 /2013, formalizado por el/la D/Dª JAVIER GARCIA FERRE, en nombre y representación de Primitivo , MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S. Nº 39, contra la sentencia número 540/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000245/2012, seguidos a instancia de Primitivo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNESPISA SA, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, PIZARRAS ROCABOA SA, MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S. Nº 39, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Primitivo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNESPISA SA, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, PIZARRAS ROCABOA SA, MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S. Nº 39, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 540/2012, de fecha veintiséis de Septiembre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El demandante Primitivo nacido el NUM000 -71, afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , encuadrado en el régimen general con profesión habitual de labrador de pizarra, trabajaba para UNIESPISA que tiene cubierta la contingencia de accidentes de trabajo con MUTUA INTERCOMARCAL y antes para PIZARRAS ROCABOA S.L que tenía cubiertas las contingencias profesionales en 1994 con MUTUA CYCLOPS. Base reguladora 2.326,19€./SEGUNDO.- El 16-11-94 el demandante tuvo un accidente de trabajo siendo intervenido el 16-1-95 de la hernia discal L4- L5. El 2-2-10 el demandante tuvo otro accidente de trabajo cuando estaba realizando su actividad de labrador y al ir a coger un bloque de pizarra para lábralo sintió un fuerte dolor en la espalda. Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo reconocida en fecha de 26-1- 12 una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y responsabilidad de MUTUA INTERCOMARCAL. Interpuesta

reclamación previa fue desestimada con fecha 27-3-12 que confirmó la impugnada/TERCERO.- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: artrodesis L5-Sl por recidiva herniaria y fibrosis tras cirugía antigua.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Que desestimando las demandas formuladas por Primitivo Y MUTUA INTERCOMARCAL frente al INSS, TGSS, MUTUA CYCLOPS, PIZARRAS ROCABOA S.L Y UNIESPISA S.L debo absolverlos de los pedimentos deducidos en su contra, manteniendo la resolución de fecha 26-1-2012 y 27-3-12 en sus estrictos términos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Primitivo , MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S. Nº 39 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9-4- 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3-2-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimando las desmandas formuladas por Dº Primitivo y Mutua intercomarcal frente al INSS, TGSS, Mutua Cyclops, pizarras Rocaboa SL y UNIESPISA, y les absuelve de los pedimentos deducidos en su contra, manteniendo la resolución de fecha 26-1-12 y 27-3-12 en sus estrictos términos .

Se alzan en suplicación ambas partes, el trabajador Dº Primitivo y la mutua Intercomacal , interponiendo , la representación de la mutua recurso en base a un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS y la representación procesal del trabajador en base a dos motivos , amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS ;

SEGUNDO.-La representación procesal de la mutua Intercomarcal interpone recurso de suplicación en base a un único motivo , correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción por inaplicación indebida del artículo 126 de la LGSS referente a la entidad responsable del pago de la prestación reconocida al trabajador , pues estima que la responsabilidad principal debe ser de la Mutua Ciclops o subsidiariamente la responsabilidad deberá ser compartida de ambas mutuas , en proporción a la base de cotización asegurada en cada momento , pues el trabajador presentaba hernia discal en 1995 que fue intervenida y hoy presenta fibrosis tras cirugía antigua , por lo que estima que el AT de 1995 y la hernia e intervención de 1995 tiene una clara incidencia en la IPT reconocida al trabajador .

Recurso que ha sido impugnado por el trabajador y por la representación procesal de Mutual Midat Cyclops .

Pues bien la denuncia jurídica efectuada por la mutua recurrente estima la sala que no puede prosperar y ello por las siguientes razones:

1.- En primer lugar y, al no haberse ni siquiera instado por la recurrente la modificación del relato factico, ha de partirse para la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso del relato factico que consta en la sentencia de instancia y que en lo que aquí interesa consiste esencialmente en los siguiente :1.- El trabajador Primitivo nacido en 1971 y encuadrado en el régimen general por su profesión de labrador de pizarra trabajada para Uniespisa que tiene cubierta la contingencia de AT con la mutua intercomarcal y antes para Pizarras Rocabosa SL que tenía cubiertas las contingencias profesionales en 1994 con la mutua cyclops .2.- En 16-11-94 el trabajador tuvo un accidente de trabajo siendo intervenido el 16-1 1995 de hernia discal L4-L5, el 2-2-2010 el demandante tuvo otro accidente de trabajo cuando estaba realzando su actividad de labrador de pizarra y al ir a coger u bloque de pizarra para labrarlo sintió un fuerte dolor en la espalda: interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramito el oportuno expediente administrativo, siendo reconocida en fecha 26-1-2012 una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y responsabilidad de la mutua intercomarcal 3.- El trabajador presenta las siguientes lesiones : Artrodesis L5-S1 por recidiva herniaria y fibrosis tras cirugía antigua ..'

Pues bien de tal relato factico resulta que del accidente sufrido por el trabajador en el año 1994 no se derivó secuela alguna; y ya transcurridos 24 años ( periodo durante el cual no consta ninguna baja por IT derivada del primitivo accidenté ) es cuando el trabajador vuelve a sufrir otro AT el 2-2- 2010 cuando era asegurado por Mutua Intercomarcal, y tras el correspondiente periodo de IT y quedando al trabajador secuelas invalidantes de este último accidente se instó el oportuno expediente de valoración de secuelas y recayó resolución de la entidad gestora por la que se le declara en situación de incapacidad permanente total derivada de este ultimo accidente de trabajo y con responsabilidad de la mutua intercomarcal, por tanto si la mutua recurrente parece sostener que lo que hubo en 2-2-2010 fue un recidiva del AT de 1994, ello no es de recibo por las siguiente razones; por un lado, por cuanto que el 2-2-2010 el trabajador sufrió un AT en una parte de su espalda en la que si bien es cierto que había sufrido una lesión en 1994, ello no le había impedido trabajar durante más de 24 años, y es únicamente tras sufrir el AT en 2010 cuando se produce en 2012 la situación invalidante; pues parece claro que del AT sufrido por el trabajador en 1994 no se derivó secuela alguna, ni ningún impedimento para el trabajo, y de hecho no constan periodos de IT de 1995 a 2010, y es solo cuando tras el segundo AT sufrido en 2-2-2010 cuando tras situación previa de IT se produce la situación invalidante, lo que ha de traer como consecuencia la imputación de responsabilidad a la mutua que en eses momento en febrero de 2010 aseguraba las contingencias profesionales de la empresa empleadora .

Y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia, procede la desestimación del recurso interpuesto por la mutua recurrente .

TERCERO.- Que por la representación procesal de la parte actora D Primitivo se interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas .

La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del art 193 de la LJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 a fin de que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal :' El trabajador tiene las siguientes lesiones :en estudio por posible silicosis; dermatitis irritativa, Profusión /hernia discal lumbar (intervenida quirúrgicamente) con reagudización sintomatología Dislipemia cervicoartrosis .Distesias en primer dedo de mano izquierda tras intervención quirúrgica .'

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .

La parte recurrente en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infraccionó del artículo 137.5 de la LGSS , alegando en esencia que en la caso de autos los menoscabos funcionales derivados de las dolencias que afectan al trabajador no le permiten el desempeño de actividad ninguna pues la subsistencia de aptitud laboral no puede definirse por la mera posibilidad teórica de un ejercicio esporádico de determinadas tareas, sino que ha de llevarlas a cabo conforme a las exigencias mínimas de profesionalidad, dedicación y eficacia, requerimientos que no puede cumplir el trabajador al objetivarse dolores en la columna que le provocan dolores cervicales, dorsales y lumbares constantes .

Y dichas lesiones la sala estima que si bien le limitan para la realización de las tareas de su profesión habitual de labrador de pizarra, no le inhabilitan para la realización de todo tipo de actividad laboral; o sea que no comportan una inhabilitación para toda profesión u oficio, dado que las dolencias que padece el demandante, no tienen la virtualidad pretendida por la parte actora, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente absoluta, pues las mismas no suponen un menoscabo funcional tan acusado que anule toda su capacidad laboral como radical imposibilidad para todo tipo de trabajo; por cuanto que como acertadamente razona la juzgadora de instancia, las dolencias que padece el actor con las limitaciones orgánicas y funcionales no tienen la suficiente entidad como para anular la capacidad laboral, teniendo una capacidad residual de trabajo para todas aquellas ocupaciones que no conlleven sobrecargas lumbares frecuentes, continuas o moderadamente importantes; Por lo que no es de apreciar la censura jurídica que se contiene en el recurso, al no incardinarse el supuesto litigioso en el artículo 137-5 de la LGSS , lo que concluye con la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimándoos recurso de suplicación interpuestos por la representación de la mutua Intercomarcal y por la representación del trabajador D Primitivo , contra la sentencia de fecha veintiséis de septiembre de dos mil doce dictada por el juzgado de lo social numero 3 de los de orense en los autos nº 245/2012 a los que se acumularon los autos nº 487/12 sobre invalidez derivada de accidente de trabajo en los que son parte como demandantes -demandaos Primitivo Y mutua Intercomarcal y como demandados , el INSS , la TGSS , Mutua Cyclops y pizarras Rocaboa SA y Uniespisa SA , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.