Sentencia Social Nº 597/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 500/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

251658240

ROLLO Nº:RSU 500/16

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N.31de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA1171/15

RECURRENTE/S: Dª Tamara , CEINSA CONTRATA E INGENIERIA SA Y EUROFINSA SA

RECURRIDO/S: Dª Tamara , CEINSA CONTRATA E INGENIERIA SA Y EUROFINSA SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diecinueve de Septiembre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA,DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIAMagistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 597

En el recurso de suplicación nº500/16interpuesto por el Letrado Dª FE ELISA QUIÑONES MARTIN en nombre y representación deDª Tamara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de MADRID, de fecha 22-2-16 ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1171/15del Juzgado de lo Social nº31de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Tamara contraCEINSA CONTRATA E INGENIERIA SA Y EUROFINSA SAen reclamación deDESPIDOS,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Tamara frente a CEINSA CONTRATA E INGENIERÍA SA Y EUROFINSA SA debo DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido de la actora y en consecuencia CONDENO solidariamente a las empresas demandadas a la inmediata readmisión de la trabajadora o, a elección de aquélla, a que le indemnice con la suma de 23.891,81 euros (previo descuento de la cantidad ya percibida de 12.305,94 euros) y en caso de readmisión con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (29-9-15) hasta la notificación de la presente resolución a razón de 97,22 euros/día.

Y que desestimando la demanda de cantidad interpuesta por la actora debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las empresa demandadas de todos los pedimentos de la demanda'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

1)-La actora Dª Tamara comenzó a prestar sus servicios en la empresa demandada CEINSA CONTRATA E INGENIERÍA SA con fecha 4-5-09, con la categoría profesional de Técnico Ingeniero Civil y con un salario anual de 35.000 euros brutos con prorrata de pagas extras.

2)-En fecha 4-5-09 ambas partes celebraron un contrato temporal de duración de determinada, habiéndose convertido en indefinido el 1-5-10.

3) En fecha 10-5-12 ambas partes llegan a un acuerdo por el que se traslada a la actora a Panamá desde el 10-4-12, percibiendo una retribución bruta anual de 35.000 euros con efectos económicos desde el 16-5-12. En la cláusula 8ª del contrato se pacta un plazo de permanencia de la trabajadora en Panamá será: 'un periodo mínimo de dos años prorrogables anualmente por acuerdo expreso de ambas partes, una vez finalice el periodo mínimo de dos años. En el caso de que la empresa quiera dar por finalizado este acuerdo antes de la finalización del plazo previsto de dos años, deberá comunicarlo a la trabajadora de forma fehaciente con un preaviso de dos meses. Del mismo modo, si la trabajadora quiere dar por finalizado este acuerdo antes de la fecha prevista de dos años, deberá comunicárselo a la empresa fehaciente, con un preaviso de dos meses. Una vez terminada la vigencia inicial de dos años de este acuerdo, ambas partes están obligadas a preavisarse con un periodo de antelación mínimo de dos meses, en el caso de que cualquiera de ellas quiera dar por finalizado el presente acuerdo'.

4) Por carta de fecha 14-3-15 la empresa le notifica que el contrato de trabajo queda suspendido desde el 1-4-15 porque ya no existe proyecto o actividad que justifique su continuidad en panamá, habiendo ofertado la empresa a la actora un puesto en una empresa participada para que continúe su actividad en Perú pero con baja en la TGSS española. La actora no aceptó dicha oferta.

5) Con fecha 29-9-15 la empresa demandada le remitió una carta de despido alegando causas organizativas, carta que obra en autos y que se da por reproducida. La empresa abonó a la actora la cantidad de 12.305,94 euros de indemnización y 1458,33euros de preaviso (correspondiente a 15 días de salario).

6) Con posterioridad a la fecha del despido, consta en el VILEM de la empresa el alta de tres trabajadores, no constando la categoría profesional de los mismos.

7)-Por escritura de fecha 20-11-15 se acuerda una fusión por absorción de la empresa la empresa EUROFINSA SA a la empresa CEINSA CONTRATA E INGENIERÍA SA, con efectos económicos del 1-1-15.

8) La actora no ostenta cargo sindical ni representativo alguno.

9) Con fecha 2-11-15 se celebró el acto de conciliación previa con resultado de sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día14-9-16.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la demanda de despido de la actora declarando su improcedencia y condenando solidariamente a las empresas demandadas a responder de las consecuencias legales inherentes; y ha desestimado la demanda acumulada de cantidad. Ambas partes han recurrido e impugnado el recurso contrario.

Por razones de método conviene examinar antes el recurso de la empresa, dirigido a conseguir la declaración de procedencia del despido, que consta de dos motivos, amparados respectivamente en los apartados b) y c) de la LRJS. En el primer motivo se solicita la revisión del hecho probado 4º con el fin de que se intercale la frase'sin perjuicio de la posibilidad de la totalización del período cotizado en Perú, según estipula el Convenio Bilateral de Seguridad Social suscrito entre ambos países',con el fin de precisar que no solo se le propuso a la trabajadora un puesto en Perú con baja en la Seguridad Social española, sino que ello venía acompañado de la posibilidad de la totalización del período que se cotizase en Perú. Ello es cierto pues así consta en la propuesta que hizo la empresa a la actora, folios 114-116 citados por la recurrente, pero el dato se considera irrelevante, ya que no puede contribuir a modificar la solución del litigio, como se razonará más adelante. Por ello se desestima el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo alega la empresa la infracción del art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene que existen causas productivas para el despido de la trabajadora dado que la empresa se dedica a la realización de obras públicas a través de proyectos que se adjudican por medio de concursos públicos, que el proyecto al que la actora estaba destinada en Panamá había concluido y que le ha ofrecido distintos puestos en que podía ubicarla, como el de Perú. Añade que con la totalización de cotizaciones la actora no sufriría perjuicios, que ha caído la demanda del producto de la empresa y que por todo ello debería declararse la procedencia del despido.

El obstáculo con que tropieza la tesis del recurso es la falta absoluta de prueba, como ya se ha resaltado en la sentencia del Juzgado, basándose la empresa en meras manifestaciones. Por no constar, ni siquiera consta en los hechos probados la realidad de que el proyecto de Panamá haya finalizado. En todo caso, suponiendo que implícitamente se tratase de un hecho admitido por la actora, tampoco se ha acreditado la disminución productiva que se aduce . En definitiva, no se cuenta con los mínimos datos de hecho necesarios para enjuiciar la situación que se alega, es decir la inexistencia de proyectos u obras en los que emplear a la actora en un puesto de su categoría de Técnico ingeniero civil. Las causas productivas se refieren a los cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ( art. 51.1 ET ) y no se ha acreditado ninguna circunstancia que muestre a la juzgadora y al Tribunal la certeza de la alteración producida y su incidencia en la falta de justificación de la pervivencia del contrato de la trabajadora. Es obvio que si bien la versión de la empresa pudiera ser cierta, los Tribunales no pueden basar su fallo en simples afirmaciones de parte.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso con las consecuencias establecidas en los arts. 204 y 235 LRJS , que se detallarán en el fallo.

TERCERO.-El recurso de la demandante, en que persigue la condena de cantidad que en la instancia se le ha negado, consta igualmente de dos motivos, de revisión fáctica y de infracciones jurídicas sustantivas.

En el primer motivo se ataca el hecho probado 4º, para el cual propone la siguiente redacción:

'La empresa le propone que el contrato de trabajo y sus posteriores acuerdos en vigor en ese momento queden suspendidos desde el 1-4-15 mediante un acuerdo contractual, proponiendo la empresa a la actora un puesto en otra empresa participada en Perú con baja en la TGSS española. La actora no aceptó dicha propuesta de trabajo en Perú ni se firmó dicho acuerdo, siguiendo la relación laboral y el acuerdo de expatriación en vigor'.

La diferencia de redacción estriba en que según la sentencia la empresa notificó a la actora que su contrato de trabajo quedaba suspendido, mientras que la recurrente sostiene que se trató de una mera propuesta de suspensión y al no aceptar la trabajadora dicha propuesta, la relación laboral y el acuerdo de expatriación siguieron en vigor. El motivo no puede ser estimado por las siguientes razones: a) se basa la recurrente en los mismos documentos - la carta de la empresa y el acuerdo de traslado a Panamá - que ya han sido tenidos en cuenta y valorados por la juzgadora, pretendiendo la recurrente que prevalezca su criterio sin haber mostrado error evidente alguno; b) que la relación laboral continuó hasta la fecha del despido es algo que ya admite la sentencia, siendo ello compatible con una suspensión del contrato de trabajo; c) el afirmar queel acuerdo de expatriación siguió en vigora pesar de la comunicación de la empresa en la que dice a la trabajadora que ya no existe proyecto o actividad que justifique su continuidad en Panamá, no es un hecho sino una valoración con la que se intenta predeterminar el fallo. Por todo ello se desestima el motivo.

CUARTO.-En su segundo motivo la trabajadora alega la infracción del art. 1091 del Código Civil , el art. 3.1 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013 (rec. 2926/12 ), con cita de otras anteriores, sobre la compatibilidad de la indemnización por despido improcedente y la indemnización por falta del preaviso que se había pactado.

En la citada sentencia del TS - por cierto, confirmatoria de una sentencia de esta misma Sala y sección - se viene a declarar, tras el examen de resoluciones precedentes, lo siguiente:'(...)la cláusula por preaviso juega cuando el empresario opta por no readmitir, momento en el que se rescinde el contrato por su voluntad y debe abonar la indemnización correspondiente, legal o pactada, y la compensación por el preaviso que se hubiese convenido. (...) el problema surge sobre el alcance que la convenida entre las partes ha de tener en un despido disciplinario que, por ser declarado improcedente, da lugar a la doble posibilidad de que el trabajador se reintegre a su puesto de trabajo con la percepción de salarios de tramitación o que cese en el trabajo mediante una indemnización; por ello se ha de concluir que solo en ése último supuesto se ha prescindido de sus servicios, y en su consecuencia, solo entonces, es aplicable la cláusula de preaviso, que al no haber sido respetada se traduce en un aumento de la indemnización acordada, igual a los salarios que se hubieran percibido durante el periodo de preaviso convenido, razones que obligan a estimar el motivo...'. (...) Cual se infiere de esta doctrina, la indemnización por falta de preaviso se suma a la indemnización por la rescisión contractual, cuando habiéndose pactado en el contrato el patrono accede a la rescisión del mismo tras la declaración de improcedencia del despido'.

Pero esta doctrina que evidentemente es seguida por este Tribunal, no es de aplicación al presente caso, ya que no nos hallamos ante un pacto de preaviso de la extinción del contrato, que sería compatible con la indemnización derivada de la improcedencia con opción por la extinción. La empresa comunicó a la actora el 14-3-15 que el contrato de trabajo queda suspendido desde el 1-4-15 porque ya no existía proyecto o actividad que justificase su continuidad en Panamá, ofreciendo a la demandante un nuevo puesto en Perú que aquella no aceptó (hecho probado 4º). Con fecha 29-9-15 la empresa remitió a la actora carta de despido por causas organizativas (hecho probado 5º).

Como ya señala con acierto la sentencia de instancia, la cláusula 8ª del acuerdo de 10-5-12 (hecho probado 3) estipula un preaviso de dos meses para el caso de que la empresa (o la trabajadora) quiera dar por finalizado el acuerdo (de traslado a Panamá por un lapso de dos años), no para el supuesto de extinción de la relación laboral (que es lo que analiza la jurisprudencia citada). No se ha pactado un preaviso de extinción de la relación laboral. El acuerdo dice literalmente:en el caso de que la empresa quiera dar por finalizado este acuerdo antes de la finalización del plazo previsto de dos años, deberá comunicarlo a la trabajadora de forma fehaciente con un preaviso de dos meses. Del mismo modo, si la trabajadora quiere dar por finalizado este acuerdo antes de la fecha prevista de dos años, deberá comunicárselo a la empresa fehacientemente con un preaviso de dos meses.Es claro que el preaviso se refiere a la finalización del trabajo de la actora en el proyecto de Panamá y no a la extinción de la relación laboral. Desde el punto de vista de la trabajadora, la cláusula la protege de una decisión empresarial de finalización inminente de su trabajo y estancia en Panamá, asegurándole al menos dos meses de antelación a la efectividad de dicha decisión. El perjuicio cuya indemnización la trabajadora podría reclamar consistiría en que la empresa le hubiera impuesto la terminación de su trabajo en Panamá y el comienzo de otra actividad o la extinción del contrato con menos de dos meses de anticipación. Pero esto no ha sucedido, pues en la versión de la propia recurrente, (no acreditada), la trabajadora siguió prestando servicios en Panamá hasta la finalización de la relación laboral y según la sentencia el contrato quedó suspendido hasta la fecha del despido. En ninguno de los dos casos se habría producido el perjuicio que se intentaba evitar con la repetida cláusula. Como dice la sentencia, dado que la relación laboral se ha extinguido el 29-9-15 , esto es seis meses más tarde de la comunicación empresarial de 14-3-15, se ha cumplido en exceso el plazo de preaviso para extinguir dicho pacto entre las partes, razón por la cual desestima la demanda de cantidad, con criterio interpretativo del acuerdo entre las partes que la jurisprudencia atribuye con preferencia al juez de instancia, y que esta Sala comparte. Por tanto se desestima el recurso de la demandante, sin costas al gozar del beneficio de justicia gratuita.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada CEINSA CONTRATA E INGENIERÍA SA Y EUROFINSA SA, y el interpuesto por la actora Dª Tamara contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de MADRID en fecha 22-2-16 en autos 1171/15, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. La empresa recurrente deberá abonar al letrado impugnante 600 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso. Sin costas el recurso de la demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00500/16que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00500/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.