Sentencia SOCIAL Nº 597/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3110/2018 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3110/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 597/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastián Moralo Gallego

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 3 de julio de 2020.

Esta Sala ha visto los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por los Letrados D. Enrique Lillo Pérez y D. Bruno Álvarez Padín, en nombre y representación de Dª. Salome y el Hospital Universitario Fundación Alcorcón respectivamente, contra la sentencia de 23 de mayo de 2018 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 2ª, en el recurso de suplicación núm. 196/2018, formulado frente a la sentencia de 2 de noviembre de 2017, dictada en autos 763/2017 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Móstoles, seguidos a instancia de Dª. Salome contra Hospital Universitario Fundación De Alcorcón, Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma De Madrid, Empresa Publica Hospital de Vallecas y Servicio Madrileño de Salud, sobre despido.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Abogado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Comunidad de Madrid y el Letrado de la Comunidad de Madrid, en. representación y defensa del Servicio Madrileño Salud.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de noviembre de 2017, el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Móstoles, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Salome, frente a HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACION DE ALCORCON, CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, EMPRESA PUBLICA HOSPITAL DEVALLECAS y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto con efectos de 26-04-17 por parte del Hospital Universitario Fundación de Alcorcón, al que condeno a que, a su elección, que deberá manifestar ante este juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita a la actora en su mismo puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación devengados desde aquélla fecha, a razón de 195'89 euros brutos diarios prorrateados, o la indemnice en la cantidad de 27.804'29 euros, supuesto que determinará la extinción de la relación laboral en la fecha anteriormente indicada; y entendiéndose finalmente que en el caso de no efectuar la opción en el indicado plazo, procederá la readmisión'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: 'PRIMERO.- La actora, Dª Salome, prestaba sus servicios para el demandado Hospital Universitario Fundación Alcorcón (en adelante HUFA), con antigüedad de 27-10-11 categoría profesional de Directora de Recursos Humanos, y percibiendo una retribución anual en el periodo abril 2016 a marzo 2017 de 71.500'51 euros. SEGUNDO.- HUFA es una organización sanitaria sin ánimo de lucro constituida por el INSALUD, y se rige por los Estatutos que están incorporados como documento 7 de la parte actora y 1 de dicha demandada. Además rige Convenio Colectivo para el personal laboral (BOCM 23-02-07). TERCERO.- La actora prestó servicios para el INSALUD en el periodo 02-10-00 a 02-02-08, mediante nombramiento de personal laboral no sanitario interino en plaza vacante, en plaza Técnico Grupo A F. Adva., prestando servicios en el Hospital 'Virgen de la Torre', área sanitaria I de Atención Especializada, centro de gasto 2819. Con fecha 29-01-07 la actora registró escrito de renuncia al contrato por su incorporación el día 01-02-08 a la Empresa Pública Hospital de Vallecas (incluido en el bloque documental 1 folios 21 a 23 de la Comunidad de Madrid y documento 1 de la documental actora). CUARTO.- La demandante ha formalizado los siguientes contratos con la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (folios 24 a 39 del bloque documental 1 de la Comunidad de Madrid y documentos 2, 3 y 5 de la parte demandante): 01-02-08: Contrato de trabajo de duración determinada con Empresa Pública Hospital de Vallecas, al amparo del artículo I5.Ic) del Estatuto de los Trabajadores, ocupando provisionalmente de forma interina la vacante de Titulado Superior, Grupo A, siendo nombrada Jefe de Sección de Relaciones Laborales de dicha empresa. 05-06-08: Contrato como Personal de Alta Dirección suscrito con el Director General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud, siendo nombrada Directora de Recursos Humanos de la Empresa Pública Hospital de Vallecas, rescindido de mutuo acuerdo en fecha 26-10-11. 27-10-11: Contrato como Personal Alta Dirección con el Director General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud, siendo nombrada Directora de Recursos Humanos en el Hospital Universitario Fundación Alcorcón. El contenido de este contrato se tiene por reproducido en este apartado en aras de la brevedad (también aportado como documento 5 de la documental del HUFA). QUINTO.- En reunión del Patronato del Hospital Universitario Fundación Alcorcón de 26 de octubre de 2011, el Director Gerente del Hospital propuso el nombramiento de la Directora de Recursos Humanos, acordándose el nombramiento de la actora. Y con fecha 10-11-11 fue emitido Informe favorable Conjunto de la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior y la Dirección General de Presupuestos y Recursos Humanos de la Consejería de Economía y Hacienda sobre el Proyecto de contrato de trabajo de alta dirección para desempeñar el puesto de Directora de Recursos Humanos del Hospital Universitario Fundación Alcorcón (documentos 5.1 y 5.4 de HUFA). SEXTO.-Con fecha 18-04-17 el Director Gerente del Hospital comunicó a la actora su decisión de proceder a su cese. Y con fecha 25-04-17 el Patronato de HUFA acordó el cese de la actora como Directora de Recursos Humanos, siéndole notificado dicho cese a la actora el día 27-04- 17, con efectos del día anterior (folios 39 a 41 del bloque 1 de la Comunidad de Madrid, y 6 de HUFA y en el documento 43 de la parte actora). La actora percibió en concepto de indemnización por falta de preaviso la cantidad de 2.543'10 euros, y por cese la de 6.528'90 euros (documento 3.1 del HUFA). SEPTIMO.- La Comisión de Dirección del HUFA ha celebrado las reuniones en el año 2016 y 2017 con asistencia de la actora, y el contenido que es de ver en el documento 10 del ramo documental del HUFA. OCTAVO.- En fecha 19-04-17 y mediante correo electrónico, la actora remitió denuncia a la Viceconsejería de Sanidad, (documento 42 de la parte actora) acordándose por dicha Consejería iniciar Diligencias Previas Informativas con fecha 24-04-17. Los Instructores nombrados para la práctica de Diligencias Previas Informativas emitieron informe en fecha 19-09-17, incorporado en el ramo de prueba de la Comunidad de Madrid. NOVENO.- En el ejercicio de sus funciones, la actora ha mantenido comunicación electrónica con la Gerencia del Hospital y resto de Directores, informando de cuestiones propias de su competencia (retribuciones e instrucciones sobre contratación, documentos 8. 1 y 8.2 de su ramo de prueba). DECIMO.- Por su parte, la Gerencia del HUFA ha remitido a la actora como Directora de Recursos Humanos, notas interiores relativas a contrataciones (Psicología Clínica, Radiodiagnóstico, Traumatólogo, Medicina Nuclear, Enfermero, interinos por OPE, documentos 13 a 18, último folio 22 de su ramo de prueba) prolongación de contratos (Pediatría, documento 11.2 de la actora). UNDECIMO.-La actora ha manifestado mediante correo electrónico a la Gerencia del Hospital la inadecuación a derecho en relación con las siguientes actuaciones: 02- 03-15: retribución de productividad en guardias (documento 29.3) 13-04-16: contratación de becario de cardiología intervencionista (documento 20). 04-05-16: Prolongación contrato de Anatomía Patológica (documento19 de su ramo de prueba). 23-03-17: renovación de contrato mercantil de Cirujano Plástico (documento 24.1). DUODECIMO.- La demandante en Propuestas de contratación/Prórroga, expresó junto a su firma el incumplimiento del Plan de Viabilidad (documento 23.5 de su prueba documental). DECIMOTERCERO.- Con fecha 14-09-16 tuvo lugar reunión de la actora con la Subdirección General de Ordenación, Planificación y Régimen Económico del IMS, a instancias de este último. La actora expresó que las contracciones realizadas no eran correctas (documento 11.1 de su ramo de prueba y testifical de la parte demandante). DECIMOCUARTO.- En relación con la Oferta Pública de Empleo, la demandante remitió correo en fecha 26-01-17 concretando los contratos a incluir en la OPE de 2014, habiendo cruzado los correos con la Gerencia del Hospital que figuran al documento 35 de la prueba documental de la parte actora. DECIMOQUINTO.- Se agotó la vía previa'.

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las representaciones procesales de Dª. Salome y el Hospital Universitario Fundación Alcorcón, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 2ª, la cual dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2018 en la que, se modifica el hecho probado TERCERO donde dice '20 de enero de 2007' debe decir '29 de enero de 2008', consta la siguiente parte dispositiva: 'Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACION DE ALCORCON y por Dña. Salome, contra la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social n° 02 de Móstoles en sus autos número Despidos / Ceses en general 763/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Salome frente a HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACION DE ALCORCON, CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, EMPRESA PUBLICA HOSPITAL DE VALLECAS y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación por Despido, confirmando dicha sentencia. Sin imposición de costas'.

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 2ª, por las representaciones procesales de Dª. Salome y el Hospital Universitario Fundación Alcorcón, se formalizaron los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aportan como sentencias contradictorias las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 3 de febrero de 2016 (R. 661/2015) por parte de Dª. Salome y de 21 de octubre de 2011 (R. 3017/2011) por parte del Hospital Universitario Fundación Alcorcón. El motivo de casación alegado por Dª. Salome consiste en la infracción por parte de la sentencia impugnada del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 56.1 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 82.3 párrafo 1º del mismo texto legal y artículo 37 del convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid, por el Hospital Universitario Fundación Alcorcón se consideran infringidos los arts. 2 y 13 del EBEP, el art. 14 de la ley 13/2002 de la CAM, el art. 2 de la Orden 1073/1986 de la CAM, los arts. 2.1, 3.1 y 11.1 del ET y RD 1382/1985.

QUINTO.-La Sala procedió a admitir a trámite los citados recursos e impugnados, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso interpuesto por Dª. Salome y procedente el recurso interpuesto por el Hospital Universitario Fundación Alcorcón, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de junio de 2020, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Frente a la sentencia dictada por Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 23 de mayo de 2018 (R. 196/2018), plantean recurso de casación para la unificación de doctrina ambas partes procesales. Las cuestiones casacionales pivotan sobre la calificación de relación especial de alta dirección del RD 1382/1985 de la suscrita entre las mismas, y acerca del cálculo de la indemnización por despido improcedente en función de la antigüedad acumulada desde el primer contrato con empresas anteriores.

La resolución recurrida confirma la improcedencia del despido declarada en la instancia, con las consecuencias legales derivadas, al alcanzar la convicción de que el vínculo suscrito por la actora, que había sido contratada por el Hospital Universitario Fundación Alcorcón (HUFA) el 27/10/2011, con antigüedad de esa fecha y categoría profesional de directora de recursos humanos (RRHH), era una relación laboral común. Destaca la acreditación de que la trabajadora no pertenecía al círculo que adoptaba las decisiones del hospital, sino que su actuación era estrictamente técnica, consistiendo básicamente en realizar informes jurídicos sobre las materias que le encomendaban, con arreglo a las instrucciones de la Dirección General de RRHH y RRLL y de la Subdirección General de Ordenación, Planificación y Régimen Económico del del SERMAS, y con subordinación al director gerente. Deduce así la sentencia que la demandante carecía de autonomía y plena responsabilidad propias de la relación especial, y que tampoco ejercitaba poderes referidos a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa.

2.El Ministerio Fiscal informa en primer término la desestimación del recurso de la trabajadora, que alegaba que la sentencia recurrida no aprecia la unidad de vínculo contractual entre los distintos hospitales públicos donde prestó sus servicios a efectos indemnizatorios. La razón estriba en que se trata de una cuestión nueva y cita en su respaldo la sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2017 (REC 3743/2015) cuando ampara la inadmisibilidad de cuestiones nuevas fundamentado en el principio de justicia rogada, en el derecho de defensa del art. 24 CE y en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

Sin embargo, postula la procedencia del interpuesto por la parte empresarial, sosteniendo que el debate que suscita ya ha sido resuelto en varias sentencias -entre otras en las de 2 de abril de 2001 (REC 2799/2000) y 14 de febrero de 2012 (REC 4431/2010)-, donde en esta última se da cabida a la aplicación de la retroactividad débil, y considera la relación laboral de Alta Dirección.

3.La dirección letrada ICAM y Hospital Universitario Fundación Alcorcón (HUFA) impugna el recurso de la actora cuestionando la existencia de contradicción y sosteniendo, respecto del fondo, su desestimación. Entiende de esta manera que solo el tiempo de servicios para la misma empresa (HUFA), con personalidad jurídica propia e independiente de la Comunidad de Madrid y de los demás codemandados, es el que debe computarse para el cálculo de la eventual indemnización por cese.

La parte demandante igualmente impugna el formalizado por HUFA poniendo el acento en la carencia de los presupuestos para viabilizar el recurso, dado que las circunstancias fácticas extensamente relatadas en una y otra resolución son claramente diferentes, siendo también distintas sus fundamentaciones en el plano normativo, de forma que si la hoy demandante no desempeña un puesto ni función directiva profesional ni tampoco está incluida en la mención que se hace en la disposición adicional décima nº 4 de la Ley 30/99, no se le puede aplicar la doctrina contenida en la sentencia señalada como contradictoria ni en la del Tribunal Supremo.

Por el Letrado de la CAM, en representación y defensa del Servicio Madrileño de Salud, se combate el recurso de la actora negando la concurrencia de contradicción, así como la propia existencia de vínculo laboral alguno con la Comunidad de Madrid, señalando también que el Hospital de Alcorcón '... es una organización sanitaria sin ánimo de lucro constituida por el INSALUD, y se rige por los Estatutos que están incorporados como documento 7 de la parte actora y 1 de dicha demandada. Además rige Convenio Colectivo para el personal laboral (BOCM 23-02-07).' Y que goza de su propia personalidad jurídica, con patrimonio, personal y presupuesto propio e independiente del de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- 1.Comenzaremos examinando el recurso interpuesto por la parte demandada, analizando en primer término el presupuesto de contradicción. El legislador en el art. 219 LRJS y la jurisprudencia perfilan una igualdad 'esencial', sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 16.01.2020, rcud 2913/2017 o 12.02.2020, rcud 2736/2017.

Para incidir en el carácter especial de la relación suscrita entre las partes, la representación de HUFA cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de octubre de 2011 (R. 3017/2011), que desestima el recurso del trabajador demandante y confirma el carácter especial de alta dirección de la relación laboral existente con el propio HUFA, primero para el desempeño del cargo de subdirector de sistemas y tecnologías de la información (contrato de 13/09/2007) y después para el cargo de director de recursos, sistemas de apoyo y gestión (contrato de 03/11/2007), hasta que se extinguió dicho contrato por desistimiento empresarial el 03/05/2010, constando que el actor desempeñaba las funciones indicadas en el ordinal 6º del relato fáctico.

Esta sentencia referencial resuelve atendiendo, no a las funciones encomendadas y realizadas por el actor -que no llega a analizar-, sino teniendo en cuenta que en el ámbito de la sanidad pública cabe la existencia de una relación laboral de alta dirección sin necesidad de que se den los presupuestos establecidos en el RD 1382/1985, con la condición de que las personas que formalicen esos contratos ocupen los puestos establecidos por las correspondientes regulaciones autonómicas, y obtenido el preceptivo informe a tal fin; su argumentación se sustenta en nuestra sentencia de 2001 ya referenciada.

2.Las similitudes entre las resoluciones contrastadas cubren la identidad exigible para concluir que las doctrinas que ambas asientan necesiten de unificación.

Ambos actores fueron contratados como personal de alta dirección para el HUFA -la categoría de la actual demandante de Directora de Recursos Humanos, y la de la sentencia referencial de Director de Recursos y Sistemas de Apoyo a la Gestión en la citada Fundación-, y objeto de sendos ceses, frente a los que han formulado demandas de despido, sosteniendo que la relación laboral mantenida con HUFA no era de alta dirección.

La sentencia recurrida plasma la normativa de la que se hace eco la de contraste, pero descarta su aplicación por mor de los hechos declarados probados examinando el puesto de trabajo de la demandante, para concluir que no puede ser calificado como puesto de carácter directivo, y consecuentemente que no le resulta de aplicación el art. 13.3 del EBEP. La referencial gira en torno al propio nombramiento de alto cargo, como personal de alta dirección, y a la singularidad de la modalidad contractual que extrapola al cese. Aunque, como señalamos, no desciende al examen del puesto ocupado ni de las funciones realizadas por el actor, en sede fáctica constan estas últimas (HP 6º) y se evidencian similares a las de la hoy actora, al igual que fue semejante la emisión de informe de la Dirección General de la Función Pública favorable para las contrataciones de ambos mediante contrato laboral de alta dirección. Y, sin embargo, ambas resoluciones alcanzan soluciones contrarias acerca de la calificación del vínculo (laboral la ahora impugnada y de alta dirección la de contraste).

Se cubre, por ende, el requisito de contradicción en este primer recurso.

TERCERO.- 1.Respecto del fondo de la controversia propuesta por esa parte codemandada, las infracciones normativas objeto de examen son las que siguen: arts. 2 y 13 apartados 1 y 4 del Real del Decreto-Legislativo 5/ 2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP); el art. 14 de la Ley 13/2002 de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid; el art. 2 de la Orden 1073/1986, de 21 de abril, de la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid, por la que se regula la relación laboral especial de Alta Dirección al servicio de la Comunidad de Madrid; el art. 2 y la Disposición Adicional Décima de la Ley 30/1999, sobre Selección de Provisión de Plazas de Personal Estatutario de los Servicios de Salud; todo ello en relación con el art. 2.1, letra l), del Estatuto de los Trabajadores y los arts. 3.1 y 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, en relación con la jurisprudencia unificada que contiene la STS de 2 de abril de 2001 (RCUD nº 2799/2000).

Punto de partida imprescindible es el recordatorio de la normativa de cobertura a fin de averiguar el encaje del vínculo de servicios suscrito entre la actora y la Fundación Hospital Alcorcón (HUFA), organización sanitaria sin ánimo de lucro constituida por el INSALUD y transferida con posterioridad a la CAM. Sin olvidar a tales efectos que el contrato fechado el 27.10.2011 lo fue como Personal de Alta Dirección -Directora de Recursos Humanos-, habiéndose obtenido informe favorable conjunto de la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior y la Dirección General de Presupuestos y Recursos Humanos de la Consejería de Economía y Hacienda, sobre el Proyecto de contrato de trabajo de alta dirección para desempeñar ese puesto en el Hospital Universitario Fundación Alcorcón.

2.Es el citado art. 2.1.ET el que en un listado no cerrado desgrana las relaciones laborales que se consideran de carácter especial; numerus apertus que patentiza la letra l) invocada en el recurso, al permitir esa apreciación a Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una ley.

Esa declaración se contempla, entre otros textos normativos, en el también invocado Estatuto Básico del Empleado Público, en similar dicción en los textos 7/2007 y 15/2015. Artículo 13 que viene disponiendo que:

El Gobierno y los órganos de gobierno de las comunidades autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:

1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.

2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.

4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.

En este recorrido normativo relacionaremos la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, cuya Disposición Final Séptima dispuso que la provisión de órganos de dirección de dichos centros, servicios y establecimientos ('Los centros sanitarios del Instituto Nacional de la Salud') se efectuará conforme al régimen laboral especial de alta dirección; y la Ley 30/1999, de selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud, aplicable a los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas, tanto a los organismos o entes que estaban adscritos a los mismos como los de nueva creación resultado del proceso de transferencias de funciones y servicios del INSALUD cuya Disposición Adicional décima, apartado 4, estableció: La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección regulado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto. Se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Subgerentes y los Directores y Subdirectores de División. Si bien su derogación acaece por mor de las previsiones de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

Focalizando la regulación específica en el perímetro concernido a la Comunidad de Madrid, fue la Ley 13/2002, de 20 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas (BOCAM 23/12/02), de la Comunidad de Madrid, la que vino a regular el sistema de provisión de puestos de carácter directivo en el ámbito de las instituciones sanitarias, estableciendo en su art. 14, apartado 2, que: Podrá también efectuarse la provisión de los puestos de trabajo de carácter directivo conforme al régimen especial de alta dirección, regulado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto.

La Orden 1073/1986, de 21 de abril, de la Consejería de Presidencia, había disciplinado esa relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección al servicio de la Comunidad de Madrid (BOCAM 6.05.1986). Según su Preámbulo, se vinculaba al RD 1382/85, de 1 de agosto, de manera explícita, detallando la consideración de personal de alta dirección a los que ocupen los puestos que previene. Así la tendrían quienes ocuparen el puesto de Gerente de Organismos Autónomos y Órganos Especiales de Gestión Directa, y podrían tenerla los trabajadores que desempeñen puestos de naturaleza análoga o cuyas específicas circunstancias de contenido funcional del puesto así lo requiera, debiendo contar en esos casos, necesariamente, con el previo informe favorable de la Dirección General de la Función Pública.

3.La proyección de tal repertorio legal sobre el supuesto objeto del actual enjuiciamiento ya permite avanzar que la relación suscrita entre las partes resultaría tributaria de la calificación especial que la entidad recurrente postula.

Con esa finalidad, la Fundación solicita el preceptivo informe de la Dirección competente, en orden a la suscripción del contrato proyectado para un puesto de carácter directivo. Consta en sede fáctica que fue emitido el mismo en sentido favorable. Y que la actora, nombrada Directora de Recursos Humanos, pasó a desempeñar las funciones propias del mismo. El nomen iuris se ajusta así a la singularidad de esta modalidad contractual -que necesariamente habrá de extrapolarse al momento del cese-, asignada por el cuerpo normativo de aplicación al puesto de trabajo de naturaleza directiva.

Esa facultad se diseña en conexión con las previsiones reguladas en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, pero con las singularidades que ha perfilado la jurisprudencia.

4. Nuestra sentencia de fecha 2.04.2001, rcud 2799/2000, dictada en Sala General -de la que se hacen eco tanto la referencial como el Ministerio Público en su informe-, y reiterada en pronunciamientos posteriores, llevó a cabo una importante labor interpretativa en esta materia, comprendiendo item más el necesario engranaje del régimen laboral especial de alta dirección para órganos de dirección de los hospitales y centros sanitarios (entonces del Insalud), con el cumplimiento de las exigencias que se determinan en el art. 1-2 del Real Decreto 1382/1985, es decir aquellos casos en que el directivo 'ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad'. A tal efecto excluye la interpretación que requería una exacta correspondencia, toda vez que la misma vacía totalmente de contenido a la comentada Disposición Final Séptima, pues no existiría ningún caso al que tal norma se pudiera aplicar. Esto es obvio, dado que la 'empresa' que hay que tomar en consideración en estos casos es el Insalud o el correspondiente Servicio autonómico de Salud, y con respecto a tales entidades el cargo directivo de mayor rango o jerarquía de un hospital de la Seguridad Social, nunca ostenta 'poderes inherentes a la titularidad jurídica' de esas entidades gestoras, poderes que además han de ser 'relativos a los objetivos generales' de éstas; siendo totalmente inviable que un directivo de un hospital ostente, por razón de ese específico cargo, poderes 'relativos a los objetivos generales' del Insalud o de un Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma. Y alcanza igual conclusión aun en la hipótesis de ceñirse al propio hospital o centro sanitario, expresando que tampoco así puede pensarse que exista en esas instituciones sanitarias algún directivo, por muy elevado que sea su puesto, que tenga unos poderes y facultades de las características y condiciones que exige dicho art. 1- 2, puesto que no cabe que esos poderes y facultades sean 'inherentes a la titularidad jurídica' de ese hospital, que siempre corresponderá a la entidad gestora de que se trate, ni tampoco los ejercerá con 'autonomía y plena responsabilidad', ya que necesariamente ha de seguir, acatar y cumplir las reglas, mandatos y disposiciones que le imponga dicha entidad gestora.

Trascribimos dos pasajes más de la fundamentación entonces desarrollada, pues proporciona perfecta respuesta al debate abordado en la presente litis. Decíamos que: La única interpretación admisible de la norma que comentamos, es la que sienta el criterio de que la misma aplica el régimen del personal laboral especial de alta dirección a directivos de hospitales y centros sanitarios de la Seguridad Social que hayan sido contratados laboralmente aunque no reúnan los requisitos y condiciones que impone el art. 1-2 del Real Decreto 1382/1985. Lo cual se corrobora plenamente por las normas legales que han venido a suceder a esa Disposición Final, ésto es el art. 20-4 del Real Decreto Ley 1/1999 y la Disposición Adicional Décima, núm. 4, de la Ley 30/1999, las cuales determinan quienes son los concretos órganos de dirección de centros y establecimientos sanitarios a los que se aplica el indicado régimen especial, siendo incuestionable que ninguno de los cargos u órganos que estos preceptos mencionan, cumplen las condiciones y exigencias del art. 1-2 del Real Decreto 1382/1985.

De lo expresado se deduce que, conforme a las disposiciones legales que se vienen comentando, la normativa reguladora del personal de alta dirección que se previene en el Real Decreto 1382/1985, se aplica a determinados directivos de centros sanitarios los cuales no cumplen en absoluto, los requisitos y presupuestos que, según el art. 1º de dicho Decreto, son necesarios para poder ser incluídos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece.

En STS de 14.02.2012, rcud 4431/2010, citando la anterior, se concluye la inexistencia de despido y si de desistimiento del cese de un cargo directivo -gerente- de hospitales y centros sanitarios contratados laboralmente aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1382/85, entendiendo entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor de la ley 7/07, de 12 de abril sobre estatuto básico del empleado público (art. 13.4).

En posteriores pronunciamientos calificábamos de relación laboral común y no relación especial de alta dirección la mantenida con una empresa municipal: inaplicación del art. 13 del EBEP del empleado público a las sociedades mercantiles locales. ( STS de 5.09.2014, rcud 940/2013 o 12.09.2014, 2591/2012). El ellos se argumentaba que de existir tal norma legal, al igual que aconteció en el supuesto analizado en la STS/IV de 2-abril-2001 pudiera llegar a interpretarse que debiera aplicarse a tai concreto 'personal directivo' el concepto o, más propiamente, la normativa especifica del personal de alta dirección contenido en el D 1382/1985 y que lo que en dichas normas legales de empleo público se efectuaba era realmente extender el concepto de relación laboral especial a 'cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley'.

Análoga conclusión se alcanzó en STS 16.03.2015, rcud 819/2014, en la que dijimos que: en cuanto al EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), explica en su Exposición de Motivos que '... el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e Interinos, personal laboral, personal eventual regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituirán el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos ... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta ciase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos'. Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral'... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal' (art. 11.1), especificando que 'Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el articulo 9.2' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al 'personal directivo', disponiendo que 'El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico especifico del personal directivo asi como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas especificas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección' (art. 13).

5.Plenamente trasladable a este caso la doctrina explicitada, como sucedió en la sentencia de contraste, y por mor de las disposiciones legales precedentes, entre las que detallamos aquellas que completaban el panorama normativo a nivel autonómico, se impone la condición de relación laboral especial de la formalizada con la demandante. Ya dijimos que suscribe contrato como personal de alta dirección con el Director General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Madrid, siendo nombrada Directora de Recursos Humanos, con el informe preceptivo favorable y conjunto de la Dirección General de la Función Pública y de la Dirección General de Presupuestos, y, en fin, con acomodo en el trascrito art. 13.4 EBEP en relación con la Ley 13/2002 también citada.

Correlativamente el cese comunicado a la trabajadora, acompañado de la indemnización por ese concepto y por la falta de preaviso, se ajusta a las previsiones y mandatos del repetido RD 1382/1985 (así a la figura del desistimiento que éste contempla) y no es constitutivo del despido improcedente que la impugnada confirma.

CUARTO.- 1.La estimación del recurso unificador de HUFA que comporta la precedente conclusión, determina vaciar de contenido el interpuesto por la trabajadora, que, recordemos, denunciaba que la sentencia recurrida no aprecia la unidad de vínculo contractual entre los hospitales públicos (que tienen configurada la naturaleza de fundación pública) y la prestación de servicios que la actora desempeñó con anterioridad para el SERMAS.

Precedentemente lo puso de relieve el informe del Ministerio Público calificando de cuestión nueva el debate que aquél pretende generar. Los datos para dilucidar dicha calificación eran los que siguen: en trámite de suplicación la parte actora peticionó una antigüedad superior con sustento en el art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, 'puesto que no tiene en cuenta que la relación laboral se ha mantenido con el grupo laboral o empresa unitaria confirmada por la unión solidaria Hospital Universitario Fundación Alcorcón, Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid, Servicio Madrileño de Salud, al que fue transferido el INSALUD.' Este postulado es la consecuencia que anudaba al motivo (6º) que trataba de sustentar la existencia de grupo laboral o empresa unitaria y la condena solidaria por el despido de las dos entidades que habían sido absueltas en la instancia.

La sentencia recurrida otorgó respuesta a ese concreto planteamiento, indicando que parte de un presupuesto erróneo sobre la coincidencia del órgano de dirección y el fracaso de la premisa fáctica que pretendía sustentarla, para examinar a continuación los elementos que conformarían la existencia de un grupo laboral, que igualmente rechaza, adicionando la falta del necesario sustrato de hechos, y la falta de acreditación de un uso fraudulento de la personalidad jurídica de la demandada y única condenada, Hospital Universitario Fundación Alcorcón.

En fase casacional, sin embargo, el recurrente replantea la línea argumental y el correlativo apoyo normativo, pues si bien sigue citando aquel art. 1 ET, adiciona las previsiones de los arts. 56.1, 53.1 y 82.3 del mismo texto legal, y el art. 37 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid, para afirmar que la antigüedad computable ha de remontarse a la primera contratación. El resto del motivo que denuncia esas infracciones consiste en la transcripción de nuestra STS de fecha 16.10.2017, rcud 1203/2016. Al carácter novedoso denunciado por el Ministerio Público y que se infiere de dicha estructura y contenido de los escritos en liza, se adicionaría la carestía en todo caso de la necesaria puesta en conexión de aquellas vulneraciones que formalmente denuncia con los hitos de la relación laboral que sostiene en las diversas entidades, es decir, con el núcleo de contradicción señalado.

2.A los efectos antedichos, esta Sala IV ha señalado con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone lógicamente que dicho requisito no pueda ser apreciado (entre otras muchas lo señalan las SSTS 8.02.2018 Rec 3496/16, 8.03.2018 Rec 1591/16).

Esas circunstancias determinaban que nos encontremos efectivamente en esta fase casacional ante un debate novedoso al que resulta de aplicación nuestra doctrina: 'constituye jurisprudencia constante que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario que tiene el recurso de casación (....) ha suscitado en casación una cuestión nueva, que no había sido objeto de planteamiento anteriormente, con lo cual la parte recurrente ha desconocido lo dispuesto en los citados arts. 481 y 483.2 nº 2º de la vigente LEC' ( STS de 8 de febrero de 2011, rcud 3721/2009, citada en las de 28.02.2019, rcud 2768/2017 y 12.12.2019, rcud 2189/2017). La consecuencia aparejada habría de ser que tampoco cabría apreciar la contradicción alegada con la sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 3 de febrero de 2016 (R. 661/2015), que confirma la antigüedad reconocida por la sentencia de instancia con arreglo a lo previsto en la norma convencional de referencia. Y el desenlace irremediable de lo hasta aquí considerado determina la desestimación también del recurso de casación al que ahora hemos hecho referencia.

QUINTO.- Los precedentes razonamientos determinan, conforme lo Informado por el Ministerio Público, y en primer término, la estimación del recurso de unificación interpuesto por el Hospital Universitario Fundación Alcorcón. Casando y anulando en parte la sentencia impugnada, y resolviendo el debate en suplicación, procederá estimar el recurso de esta clase formulado por la misma codemandada, revocando en parte la sentencia de instancia y desestimando en su integridad la demanda que la parte actora formuló, absolviendo de sus pedimentos también a la actual recurrente, y manteniendo los pronunciamientos no afectados por la presente resolución. Consecuentemente ha de acordarse la desestimación del recurso de unificación interpuesto por la parte actora.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Bruno Álvarez Padín en representación del Hospital Universitario Fundación Alcorcón, casando y anulando en parte la sentencia de 23 de mayo de 2018 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 196/2018, y resolviendo el debate en suplicación, estimar el recurso de esta clase formulado por la misma codemandada, revocando en parte la sentencia de instancia y desestimando la demanda que la parte actora formuló, absolviendo de sus pedimentos también a la actual recurrente, y manteniendo los pronunciamientos no afectados por la presente resolución.

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de Dª. Salome.

No procede efectuar pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.