Sentencia Social Nº 5970/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4828/2006 de 14 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0018779

mm

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 14 de septiembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5970/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 13 de diciembre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 467/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Organización Nacional de Ciegos de España y Emilia . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la Excepción Procesal de defecto legal en el modo de proponer la Demanda y su Aclaración en el Acto de Juicio, y estimando la Demanda interpuesta por Emilia , debo declarar y declaro el derecho de la actora a una Pensión de Jubilación, con arreglo a una Base Reguladora de 1.614,79 Euros mensuales, más mejoras y revalorizaciones legales, con efectos de 1 de Enero de 2.005, condenando a su abono al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debiendo la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (O. N. C. E.) estar y pasar por la presente declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Emilia solicitó la Pensión de Jubilación, que le fue reconocida por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha de 11 de Diciembre de 2.005, en cuantía de 929,36 Euros mensuales y efectos económicos de 19 de Diciembre de 2.002.

SEGUNDO.- El día 19 de Abril de 2.002, la actora presentó un escrito de Reclamación Previa a la Vía Jurisdiccional en el que consideró que la Base Reguladora debía ser superior, y que se debía hacer un nuevo cálculo teniendo en cuenta las bases máximas establecidas para el Grupo de Cotización n° 5 del Régimen General, en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2.004 .

TERCERO.- La Reclamación Previa fue desestimada por Resolución del iNSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 16 de Junio de 2.005, por interposición fuera del plazo establecido en la Ley de Procedimiento Laboral.

CUARTO.- En fecha de 22 de Julio de 2.005, la actora presentó nueva Reclamación Previa, en los mismos términos, que el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL entendió igualmente presentada fuera del mismo plazo.

QUINTO.- El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL obtuvo las Bases de Cotización tenidas en cuenta para determinar la Base Reguladora de la prestación de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación jurídica de la actora con la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPANA (O. N. C. E.), como Vendedor de Cupón, del certificado de la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS DE ESPANA (O. E.) que constaba en el Expediente Administrativo.

SEXTO.- Las cotizaciones de la actora en el Régimen General de la Seguridad Social se efectuaron aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de Representantes de Comercio o mediadores mercantiles.

La actora fue incluida dentro del Grupo de Cotización 50 (donde estaban encuadrados los Agentes-Vendedores de la O. N. C. E.) y se le aplicaron los topes máximos establecidos en cada ejercicio anual para los Representantes de Comercio en las normas de cotización.

SÉPTIMO.- Las Bases de Cotización certificadas por el período 12 / 1987 a 03 / 1991, antihéroes a la integración del colectivo de la ONCE en el Régimen General, son las que constan como cotizadas por la Empresa mensualmente.

OCTAVO.- Durante el período de Abril de 1.991 hasta Septiembre de 2.001, la Empresa cotizó de acuerdo con las normas establecidas cada año para el colectivo de representantes de comercio.

NOVENO.- Las Bases de Cotización del período 10/2.001 en adelante son las que constan como cotizadas mensualmente por la Empresa, de acuerdo con las normas de cotización establecidas para los trabajadores incluidos en la tarifa 5 del Régimen General.

DÉCIMO.- La ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA no ha realizado liquidaciones complementarias de cotización por el período en el que se ha aplicado el tope máximo establecido para el colectivo de representantes de comercio.

UNDÉCIMO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 3 de Agosto de 2.005, se desestimó la Reclamación Previa y se denegó la responsabilidad del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la diferencia de pensión que, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 2004 , pudiera corresponderle, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial que, en su caso, declarare la Jurisdicción Social."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Inss, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia reconoció a la demandante una pensión de jubilación según Régimen General, por mayor cuantía que la reconocida en su día. (resolución de 11.12.2002), ex correspondiente base reguladora, con efectos iniciales retrotraidos a 1º de enero de 2005. Fue condenada la Entidad Gestora demandada: la cual recurre en suplicación por la exclusiva vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral. Pero planteando hasta tres distintas cuestiones: la aplicación de los topes mínimos de cotización; la responsabilidad directa de la demandada ONCE; y la fecha de efectos de la mayor cuantía reconocida.

Vayamos por partes.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso considera que debieron aplicarse los topes legales de las correspondientes bases de cotización, correspondientes al grupo 5 de las antiguas de tarifa, por el periodo de abril de 1991 a septiembre de 2001. La cuestión viene mezclada con la del siguiente motivo, y al examinarlo, la analizaremos.

Adelantamos ya que el motivo no será estimado.

TERCERO.- Aquí reside la cuestión principal, resultado de que la ONCE propuso y la Tesorería aceptó -indebidamente- que los agentes vendedores de cupón se equiparasen a representantes de comercio, en lugar de cotizar por el grupo correspondiente al Régimen General.

La cuestión fue resuelta por la Sala Cuarta del T.S., en las sentencias casacionales de 7 de octubre de 2004, ex CUD 1428/2003 y de 28 de noviembre 2005, ex CUD 4928/2004 : en el sentido de que se trataba de verdadera infracotización, pero sin responsabilidad de la ONCE, ya que el defecto de abono de cuotas que se había producido no había sido motivado por la voluntad infractora de la empresa. Ello sin perjuicio de la acción para exigir el abono correcto de las cotizaciones -cosa que no constituía el objeto de los correspondientes procesos.

CUARTO.- El tercer y último motivo del recurso alega la infracción por el fallo de instancia, del artículo 43, uno, de la Ley General de la Seguridad Social , por cuanto no se atuvo a la cortapisa de los tres meses anteriores a la presentación de la solicitud, o de la petición de revisión. Solución esta última aplicable en cuanto la llamada reclamación previa no se interpuso sino en fecha de 19 de abril de 2005, conceptuable como de revisión.

Censura jurídica que ha de ser acogida, para estimar en parte el presente recurso.

En tal sentido la sentencia casacional de 22 de enero de 2003, ex CUD 2291/2002 ; por cuanto la referida revisión pudo presentarse "ab initio" por la interesada.

Lo razonado conduce a la estimación en parte del presente recurso. Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de fecha 13 DE DICIEMBRE DE 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona en los autos 467/2005 seguidos a instancia de Emilia contra .la ahora recurrente y contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE).

Revocamos también en parte la resolución recurrida, en el sentido de que los efectos han de ser de 19 de enero de 2005. Sin hacer especial mención en cuanto a las costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.