Sentencia Social Nº 5970/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3146/2008 de 24 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MDT

IL·LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

IL·LM. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

Barcelona, 24 de juliol de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5970/2009

En el recurs de suplicació interposat per Sagrario i DIRECCION000 C. B., Agueda , Carmela , i Eufrasia a la sentència del Jutjat Social 2 Lleida de data 24 de juliol de 2007

dictada en el procediment núm. 62/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVEI PUBLIC D'OCUPACIÓ ESTATAL i Leopoldo i ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer. En data 26.01.07 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Seguretat Social en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 24 de juliol de 2007, que contenia la decisió següent:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Sagrario contra el INSS y la TGSS, SERVEI PUBLIC D'OCUPACIÓ ESTATAL, " DIRECCION000 COMUNITAT DE BENS", Agueda , Carmela , Eufrasia Y Leopoldo .

1.- debo declarar y declaro el derecho de la Sra. Sagrario a percibir la pensión mensual de jubilación, resultante de aplicar el porcentaje del 54% a la base reguladora de 1.480,67 euros, con efectos desde el 1 de septiembre de 2.006.

2.- debo condenar y condeno a " DIRECCION000 , COMUNITAT DE BENS", a Dña. Agueda , Dña. Carmela Y Dña. Eufrasia , a pagar, de forma solidaria, a la Sra. Sagrario , la diferencia entre la pensión de jubilación percibida y la pensión de jubilación que efectivamente debió percibir.

3.- debo condenar y condeno a INSS y TGSS a estar y pasar por tal declaración, y al anticipo inmediato de las cantidades objeto de condena.

4.- debo absolver y absuelvo al SERVEI PUBLIC D'OCUPACIO ESTATAL de todas las pretensiones actoras.

5.- debo absolver y absuelvo a D. Leopoldo de todas las pretensiones actoras."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO. La demandante, Dña. Sagrario , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 .

SEGUNDO. El INSS dictó resolución en fecha 19-06-06, reconociendo a la actora una pensión de jubilación con base reguladora de 1.261 euros y porcentaje de la pensión del 54%, con efectos desde el 1-09-06.

TERCERO. La Sra. Sagrario interpuso en fecha 2-11-06, reclamación previa contra dicha resolución, que fue desestimada por resolución de 30-11-06, que confirma la anterior.

CUARTO. La Sra. Sagrario prestó servicios por cuenta y orden de la empresa ENRIQUE VILA TORRES, dedicada a la actividad de gestoría administrativa, con categoría profesional de Oficial 1ª, desde el 15-12-1.963 hasta el 12-09-1.968.

QUINTO. La Sra. Sagrario prestó servicios por cuenta y orden de la empresa ENRIQUE VILA TORRES con categoría profesional de Oficial 1ª, desde el 1-07-1.982 hasta el 31-08-2.004.

SEXTO. Desde el 1-01-1.992, la empresa ENRIQUE VILA TORRES, pasó a denominarse DIRECCION000 C.B. La actora ha percibido mensualmente, desde el mes de enero de 1.992, en concepto de "mejora voluntaria de la acción protectora de la S.S y productos en especie concedidos voluntariamente por la empresa", las cantidades individualizadas en el hecho cuarto de la demanda, que aquí se da por reproducido y que coinciden con los documentos nº 11 a 29 de los aportados por la actora, sin que la empresa haya cotizado por dichas sumas.

SÉPTIMO. La actora se encargó de la facturación, seguros sociales e impuestos, y sólo los tres últimos años, colaboraba con nóminas.

OCTAVO. El horario de invierno de los empleados de la empresa demandada, es de 9:00 a 14:00 horas y de 16:15 a 19:15 horas y el horario de verano de 8:30 a 14:30 horas, según calendario que se realiza para todo el año.

NOVENO. La actora ha cotizado un total de 10.883 días: del 15-05-1.962 a 15-04-1.963 (336 días); del 15-12-1.963 a 12-09- 1.968 (1.734 días) y del 7-07-1.982 a 31-08-2.006 (8.813 días).

DÉCIMO. La actora cesó en la empresa demandada el 31-08-2.004.

DECIMOPRIMERO. La actora solicitó prestación por desempleo el 23-09-2.004, abonándosele la prestación por desempleo durante el periodo comprendido entre el 1-09-2.004 y el 30-08-2.006.

DECIMOSEGUNDO. La fecha de efectos económicos de la prestación pretendida, es el 1-09-2.006.

DECIMOTERCERO. La bese reguladora de la prestación pretendida es de 1.480,67 euros mensuales.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora i la demandada DIRECCION000 C. B., Agueda , Carmela , i Eufrasia van interposar un recurs de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat, respectivament, a les parts i el Servei Públic d' Ocupació Estatal va impugnar ambdós recursos i l' actora va impugnar el interposat per DIRECCION000 C. B., Agueda , Carmela , i Eufrasia . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Es deriva de les presents actuacions que l'actora accedí a la pensió de jubilació en data 19 de gener de 2006, reconeixent-li l'entitat gestora una base reguladora de 1.261 euros i un percentatge per anys de cotització del 54 %. Disconforme la treballadora amb la pensió resultant interposà reclamació prèvia i posterior demanda, en la què es postulava: a) un increment del percentatge, en afirmar-se que havia estat treballant per anteriors empreses que s'han anta succeint al llarg del període comprés entre el 13.09.1968 i el 30.06.1982, sense que consti alta; i b) la integració en la base reguladora de les quantitats periòdiques que percebia sota l'epígraf "millora voluntària", no cotitzades, tant pel que fa al període en què prestà efectivament serveis, com respecte el temps que percebé la prestació d'atur amb caràcter previ a accedir a la jubilació, postulant una base reguladora de 1520 euros amb 92 cèntims (incloent-se a la reclamació prèvia i a la demanda el corresponent full de càlcul)

La sentència del primer grau ha desestimat la pretensió relativa a l'increment del percentatge. Als dits efectes, la jutjadora del primer grau considera no acreditada la prestació de serveis al llarg del període reclamat. No obstant, sí ha estimat la reclamació atenyent a la base reguladora (estenent la responsabilitat a l'empresa ex art. 126 TRLGSS ), en considerar que les dites millores voluntàries no obeïen a cap mena de prestació de Seguretat Social, que la quantitat percebuda era fixa i es lucrava en vacances i l'existència d'una acta de liquidació per la Inspecció de Treball i Seguretat Social, negant -contra allò que era la tesi de l'empresa- que aquests pagaments fossin hores extraordinàries, valorant-se al respecte tant la prova documental com, especialment, la testifical.

S'alcen ara en suplicació ambdues parts, pels motius que tot seguit analitzarem, començant pel recurs de DIRECCION000 .

SEGON. La dita ocupadora articula un primer motiu que, per la via de l'apartat b) de l'art. 191 TRLPL postula la modificació de sisè de la sentència, proposant el següent text alternatiu:

"Desde el 1-01-1992, la empresa ENRIQUE VILA TORRE, pasó a denominarse DIRECCION000 C.B.. La adora ha percibido mensualmen-te, desde el mes de enero de 1.992, por la realización de horas extraordinarias, las cantidades individualizadas en el hecho cuarto de la demanda, que aquí se da por reproducido y que coinciden con los documentos n° 11 a 29 de los aportados por la actora.

Las citadas sumas, que aparecen reflejadas bajo el concepto de "mejora voluntaría de la acción protectora de la S.S. y productos en especie concedidos voluntariamente por la empresa", no fueron objeto de la preceptiva cotización parparte de la empresa"

La dita modificació es recolza en els documents que consten en els folis 3 a 15 (demanda), 166 a 337 (nòmines de l'actora) i 18 a 20 -reclamació prèvia)

Escau tenir present que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements: a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments; b) que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència; c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria; d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

L'aplicació dels dits criteris ha de comportar la desestimació d'aquest motiu. En efecte, volem observar que -més enllà de les conjectures i lectures de part- els expressats documents no palesen en cap moment que existeixi un error en la valoració de la prova. Per contra, la pròpia sentència dedica bona part de la seva literatura a analitzar els elements documentals concurrents i, com s'ha dit, es posa en relació amb la prova testifical practicada, arribant a determinades conclusions que en cap cas es veuen afectades per la documental esmentada.

En conseqüència, com s'ha dit, aquest motiu ha de decaure.

TERCER. Per la via de l'apartat c) de l'art. 191 TRLPL es denuncia la infracció d'allò previst a l'art. 109, apartats 1 i 2 g) TRLGSS .

La tesi del recurs passa en aquest punt per la consideració que les hores extraordinàries no tenen cap efecte a efectes de la prestació de jubilació, de conformitat amb la normativa esmentada. És aquesta afirmació sens dubte certa. Ocorre, però, que per a aquest motiu prosperés hagués estat del tot necessari que també ho hagués fet la revisió fàctica que hem prèviament desestimat.

Atès doncs que no ha existit error en la valoració de la prova, tal i com hem vist, no té la Sala cap element fàctic en l'inalterat relat fàctic que la pugui dur a la conclusió que l'increment retributiu que percebia la demandant obeïa al dit concepte.

Per tant, també aquest motiu ha de decaure. I amb ell, el recurs de la dita empresa en la seva integritat, amb els efectes que es diran en la part dispositiva respecte les costes per aplicació del principi del venciment.

QUART. Pel que fa al recurs de la treballadora, s'articula un primer motiu que, per la via de l'apartat b) de l'art. 191 TRLPL postula la modificació de dos fets provats. En primer lloc, es demana el canvi de redactat de l'ordinal quart i del cinquè, amb cita dels documents que consten en els folis 461, 140 a 149 i 160 a 337, amb el següent text de substitució: "La Sra. Sagrario prestó servicios por cuenta y orden de la empresa ENRIQUE VIL A e HIJO, dedicada a la actividad de gestoría administrativa, con categoría profesional de Oficial Ia, desde el 15-12-1.963 hasta el 30-06-1.982. Desde 01-07-1.982 hasta 28-02-1.986 por cuenta y orden de la empresa MERCEDES VILA MANGRANE. Desde 01-03-1.986 hasta 31-12-1.991 por cuenta y orden de la empresa ENRIQUE VILA TORRES y de 01-01-1.992 hasta 31-08-2.004 por cuenta de la empresa DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES"

D'altra banda, i amb cita dels documents que es citen i consten en els folis 475 i 322 a 337 de les actuacions, es proposa el canvi del fet provat cinquè -en relació a la supressió abans sol licitada- del següent tenor: "La base de cotización por la que el I.N.E.M. tenia que haber cotizado por la Sra. Sagrario en el periodo 1-9-2.004 a 30-08-2.006, tenía que ser de 1.841,98 Euros mensuales, resultante del promedio de bases de cotización de los 6 meses anteriores a la situación de desempleo, por los que la empresa DIRECCION000 , C.B. tenía que haber cotizado los siguientes importes: mes de marzo de 2.004: 1.713, 69 Euros, mes de abril de 2.004: 1.771,57 Euros, mes de mayo de 2.004: 1.771,57 Euros, mes de junio de 2.004: 1.771,57 Euros, mes de julio de 2.004: 1.771,57 Eurosy mes de agosto de 2.004: 2.251,92 Euros"

L'aplicació dels criteris revisoris en relació als fets provats abans exposats ens ha de dur a la desestimació dels canvis proposats en relació a la supressió dels ordinals quart i cinquè i la seva substitució pel primer text transcrit. En efecte, hem de ressaltar que els errors materials en relació a l'empresària que endagà la relació laboral amb la recorrent en data 1 de juliol de 1982 és del tot irrellevant, atès que cap efecte pot tenir en la present litis, doncs la senyora Agueda consta com condemnada solidària. A la qual cosa volem afegir que, en tot cas, a la demanda, per bé que s'accionava contra ella, no es contenia cap referència a la dita relació contractual, atès que es partia de la consideració que fins a 1 de març de 1986 havia vingut prestant serveis per a l'empresari inicial. Ens trobem, per tant, davant un aspecte que, en tot cas, podrà ser objecte d'aclariment però que cap eficàcia té en relació al fons del tractament per la Sala del fons de l'assumpte. D'altra banda, respecte el manteniment del vincle contractual en el període comprés entre 13.09.1968 i el 30 de juny de 1982 és evident que cap dels documents citats pot tenir els efectes revisoris pretesos. En primer lloc perquè els dits documents són valorats a la sentència, sense que la Sala tingui competència revisòria al respecte; en segon lloc perquè la seva eficàcia es basa en el recurs no tant en el propi contingut documental, sinó respecte la prova testifical practicada, el què resulta ineficaç en revisió; i, finalment, perquè els esmentats documents no són res més que unes fotografies que en cap manera acrediten la pervivència del vincle contractual i uns fulls de salari, molt posterior al dit període, on consta una antiguitat superior a la què correspondria conforme al conveni col lectiu. Certament, la constatació gràfica de la dita celebració -que es diu, és un homenatge als 25 anys a l'empresa- i l'existència d'una antiguitat superior a la corresponent convencionalment són indicis per tal de poder considerar que el vincle contractual es mantingué. No obstant, hem de recordar que els dits documents són valorats per la jutjadora del primer grau, arribant a una conclusió negativa, en relació a la resta de la prova practicada. Per tant, com hem anunciat, aquesta primera revisió fàctica ha de decaure.

No obstant, sí hem d'acceptar l'addició del nou fet provat proposat en relació al període d'integració en la prestació de desocupació de la base reguladora integrada amb el plus voluntari al llarg del període que la recorrent percebé la prestació de desocupació. És obvi que, sense perjudici d'allò que després direm, si arribem a la conclusió que aquest període ha d'integrar la pensió en relació a la prestació posterior de jubilació, l'existència d'infracotització al llarg de la situació d'atur pot tenir efectes en relació al retir. Si es dóna un cop d'ull a la demanda és apreciable que, com hem apuntat a la part introductòria d'aquesta sentència, aquesta integració es peticionava a la demanda, en forma clara i expressa -contra allò que afirma l'empresa impugnant-. Certament, la jutjadora només tingué present el càlcul presentat per l'INSS i que consta en el foli 530, però ometé que en el següent foli s'afirmava que si es tenia en compte el període de desocupació, la base reguladora havia de ser la de 1517 euros amb 32 cèntims. És aquest un aspecte essencial, respecte el què la sentència no conté cap referència, i que és objecte de recurs, com després veurem. D'aquí que haguem d'acceptar la dita modificació fàctica, per bé que en un específic fet provat catorzè i no cinquè per substitució com es proposa.

CINQUÈ. Per la via de l'apartat c) de l'art. 191 TRLPL denuncia la treballadora la infracció d'allò previst a l'art. 163 TRLGSS , en considerar que el període en el què no consta activitat ni alta fou efectivament treballat.

És evident que aquesta argumentació va directament relacionada amb la revisió fàctica anterior que, respecte a aquest punt, ha estat desestimada. D'aquesta manera, no existint cap element fàctic que acrediti la prestació de serveis en aquest punt, aquest motiu també ha de decaure.

SISÈ. I, finalment, es denuncia per la mateixa via anterior allò establert a l'art. 162 en relació als arts. 109 i 214 ambdós TRLGSS . La tesi del recurs, en aquest punt, passa per la consideració que en la determinació de la base reguladora han d'integrar-se els períodes compensats de la situació prèvia de prestació de desocupació, amb integració de la cotització plena.

Aquest motiu ha de ser estimat. En efecte, és observable com la base reguladora inicial fixada per l'entitat gestora estableix com base reguladora del període comprés entre l'1 de setembre de 2004 i el 30 d'agost de 2006 -temps al llarg del qual percebé la prestació d'atur- a raó de quantitats variables (inicialment, 1420 euros amb 92 cèntims i en el període final, 1521 euros amb 30 cèntims, conforme les respectives revaloritzacions i ex foli 16) I és clar que la dita base reguladora s'obtingué per l'INEM de les bases de cotització dels sis mesos anteriors previs a l'extinció del vincle contractual que no integraren la infracotització efectuada per l'empresa. D'aquí que, de no haver existit aquesta cotització per sota del salari real, la demandant hagués tingut una base de cotització en el període de desocupació significativament superior -sense que sigui objecte de la present litis la quantia de la dita prestació-, la qual cosa hagués tingut indubtables efectes sobre la posterior base reguladora de la jubilació.

D'aquí que la dita infracotització hagi de tenir-se present en la fixació definitiva de la pensió de retir de l'actora. I no impedeix la dita consideració, contra allò que afirma la impugnant, que l'acta de liquidació no sigui ferma, atès que per bé que és aquest un aspecte que la jutjadora té present en les seves reflexions, constata a través de la valoració d'altres proves que la quantitat diferencial reclamada obeïa a salari i no a cap millora voluntària exclosa de cotització, el què determina que cap eficàcia pugui tenir en l'àmbit laboral el fet de que la corresponent resolució administrativa hagi estat impugnada en seu contenciós- administrativa. Ni tampoc podem valorar el fet de que a la reclamació prèvia es continguessin altres quantitats alternatives, doncs la que aquí es postula consta a la demanda i constitueix la pretensió processal de l'actora. Com tampoc pot tenir cap eficàcia el fet de que la demandant s'aquietés a la prestació de desocupació que percebé al llarg de dos anys, atès que cap sentit tindria des del punt de vista judicial estendre efectes de cosa jutjada en base al dit aquietament a una possible acció no prescrita de reclamació de diferències i bases de cotització al llarg de l'esmentat període, limitant l'accés a una revisió de la pensió posterior de jubilació respecte la què -a banda que constituïa pretensió processal de la demandant- es té en els actuals moments suficients motius per jutjar.

Escau, en conseqüència i com prèviament advertíem, estimar aquest motiu de recurs de l'actora. No obstant, i sense perjudici del règim de responsabilitats que després direm, hem de fixar la base reguladora de la pensió de jubilació en la quantia de 1517 euros amb 32 cèntims, i no la postulada per la demandant -una mica superior-, en correspondre's al càlcul efectuat per l'INSS en el seu moment i adequar-se a allò contemplat a l'art. 162 TRLGSS .

SETÈ. En conseqüència, la part dispositiva d'aquesta sentència haurà de modificar la del primer grau jurisdiccional únicament en el sentit d'establir com base reguladora de la pensió de jubilació la de 1517 euros amb 32 cèntims, estenent la responsabilitat solidària de DIRECCION000 , COMUNITAT DE BÉNS, Agueda , Carmela I Eufrasia al pagament de la diferència entre la pensió inicialment reconeguda i la què aquí s'estableix, mantenint la resta de declaracions i condemnes. Alhora, hem d'absoldre l'SPEE de qualsevol responsabilitat -com consta ja a la sentència- per no ser responsable de la dita infracotització.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem d'estimar i estimem en part el recurs de suplicació interposat per Sagrario contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 2 de Lleida en data 24 de juliol de 2007, recaiguda en les actuacions 62/2007 , en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, l'INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO -SPEE-, DIRECCION000 COMUNITAT DE BÉNS, Agueda , Carmela , Eufrasia i Leopoldo en reclamació per jubilació i, en conseqüència, hem de revocar i revoquem en part el dit pronunciament, únicament en el sentit d'establir com base reguladora de la pensió de jubilació la de 1517 euros amb 32 cèntims, estenent la responsabilitat solidària de DIRECCION000 , COMUNITAT DE BÉNS, Agueda , Carmela I Eufrasia al pagament de la diferència entre la pensió inicialment reconeguda i la què aquí s'estableix, mantenint la resta de declaracions i condemnes, i que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per DIRECCION000 COMUNITAT DE BÉNS, Agueda , Carmela i Eufrasia , amb pèrdua dels dipòsits i consignacions constituïts per recórrer, imposant a la recorrent les costes produïdes pel seu recurs, i fixant en concepte d'honoraris del lletrat de la treballadora impugnant la quantitat de cinc-cents (500.-) euros, que li hauran de ser abonats per la dita recorrent

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.