Sentencia Social Nº 598/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 11 de Febrero de 2003

Encabezamiento

5

R.C. Sent. 2688/02

Recurso contra Sentencia núm. 2688/2002

Ilmo. Sr. D. Blas Utrillas Serrano

Presidente

Ilmo. Sr. D. Leopoldo Carbonell Suñer

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

En Valencia, a once de Febrero de dos mil tres

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 598/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 2688/02, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de Febrero de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche, en los autos núm. 556/01, seguidos sobre Incapacidad Permanente T., a instancia de Dª Penélope , asistido del Letrado Salvador Soler, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN ISIDRO, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Blas Utrillas Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13 de Febrero de 2002, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Penélope contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN ISIDRO y, con confirmación de la Resolución administrativa de fecha 22.03.2001 , absuelvo a todos los demandados de las peticiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Datos profesionales del trabajador demandante. I. La actora nacida el 16.02.1934, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 . II. La última profesión de la actora es la de limpiadora. SEGUNDO.- Hechos relativos a la carencia, periodos en alta y cotizados: I. La actora suscribió con la Entidad Local Menor San Isidro de Albatera su primer contrato con fecha 21.09.1988, por obra o servicio determinado realizado por las corporaciones locales al amparo de las bases de colaboración INEM. Corporaciones Locales según orden Ministerial de 21.02.1985 para la limpieza de recintos municipales y por el periodo comprendido entre el 21.09.1988 a 31.12.1988 En esta última fecha se le da de baja en la Seguridad Social (102 dias). II. La actora suscribió con la Entidad Local Menor San Isidro de Albatera contrato con fecha 02.08.1990, por obra o servicio determinado realizado por las corporaciones locales al amparo de las bases de colaboración INEM- Corporaciones Locales según orden Ministerial de 21.02.1985 para la limpieza de recintos municipales y por el periodo comprendido entre el 01.08.1990 hasta el final de la obra. En fecha 31.01.1991 se le da de baja en la Seguridad Social (184 dias). III. La actora percibe prestaciones por desempleo por el periodo comprendido entre el 01.02.1991 a 30.04.1991 (89 dias). Percibió subsidio durante el periodo 01.06.1991 a 30.06.1991. IV. La actora suscribió con la Entidad Local Menor San Isidro de albatera con fecha 01.06.1991 contrato temporal como medida de fomento de empleo al amparo del Rd 1089/1984 y por el periodo comprendido entre el 01.07.1991 a 31.12.1991. En esa fecha se le da de baja en la seguridad social (184 dias). V. La actora percibe prestaciones por desempleo por el periodo comprendido entre el 01.01.1992 a 30.03.1992 (90 dias). Percibió subsidio durante el periodo 01.05.1992 a 30.05.1993. VI La actor suscribe con el Ayuntamiento de San Isidro en fecha 01.06.1993 contrato de trabajo indefinido para mayores de 45 años acogido a las medidas de fomento de empleo de la Ley 22/1992 de 30 de julio. El 15.10.1998 se le da de baja en la seguridad social (1963 dias). VII.- Por el periodo comprendido entre el 03.03.1999 a 22.12.2000 la actora aparece de alta en la seguridad social por su prestación laboral para el Ayuntamiento de San Isidro (661 dias). VIII El dia 22.12.2000 el Ayuntamiento de San Isidro da de baja a la demandante en la Seguridad Social por agotamiento del periodo máximo de incapacidad temporal. IX.- Con fecha 26.12.2000 se dicta Sentencia por este Juzgado por la que se desestima la demanda de la actora por la que se impugna la denegación de su solicitud de reconocimiento de su incapacidad permanente. X. Con fecha 24- 01-2001 se solicita por la demandante prestación por incapacidad permanente y con fecha de salida 03.04.2001 se le comunica la denegación de su solicitud de incapacidad permanente por falta de carencia y se acuerda la extinción de los efectos económicos de la prorroga del subsidio de incapacidad temporal. XI. Con fecha 10.04.2001 se solicita por la demandante al ayuntamiento de San Isidro la reincorporación en su anterior puesto de trabajo que no se contesta. Interpuesta demanda por despido se declara improcedente por Sentencia de este Juzgado de fecha 25.10.2001. XII. La actora figura a fecha 29.01.2002 en alta por la prestación de servicios al Ayuntamiento de Albatera desde el 29.11.2001. XIII. La extinción de la incapacidad temporal tiene fecha de 22.12.2000. Desde el dia 16.02.1954 -fecha en que la actora cumple 20 años- al 22.12.2000 -fecha del hecho causante- han transcurrido 17.012 dias; una cuarta parte de ese tiempo son 4.253 dias. La demandante reúne a la fecha del hecho causante 3.810 dias de cotización de los que 3.273 dias se corresponden con las cotizaciones reales 537 dias con los dias cuota. TERCERO.- Tramitación de expediente de incapacidad permanente. I. En Sentencia de fecha 4.11.1999 el juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad estima la excepción de incompetencia territorial de ese órgano respecto de la impugnación por la demandante de la resolución del INSS de fecha 26.04.1999 por la que se reconocía la situación de incapacidad permanente de la actora y se le denegaba la prestación por falta de carencia, pues acreditaba 2.910 dias de cotización. II En sentencia de fecha 26.12.2000 este Juzgado de lo Social desestima la solicitud de incapacidad permanente de la demandante por no ser incapacitantes las dolencias. En aquél momento se le reconoció acreditar 2.900 dias de cotización. III. El 15.03.2001 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: "Espondilartrosis elve. Escoliosis lumbar. Cervicoartrosis. Osteoporosis. Gonartrosis. Obesidad. Ansiedad" y las limitaciones funcionales y orgánicas siguientes "Dolor axial y en MMII. Obesidad" propone la calificación del trabajador como afecto a incapacidad permanente. II. El 22.03.2001 por el Director del Instituto Nacional de la Seguridad Social se le deniega la prestación por falta de carencia. CUARTO.- Circunstancias clínicas. I A la actora se le aprecian las siguientes dolencias: Moderados signos de espondilartrosis. Discreta escoliosis lumbar. Leves signos de cervicoartrosis. Leve-moderada osteoporosis vertebral. Gonartrosis con pinzamiento el compartimento interior de la rodilla derecha. Genu valgo bilateral y lesión residual dital en fémur derecho. Obesidad. Ansiedad. II Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: -Disminuida la movilidad cervical al 50% de sus rangos normales. -Disminución de la movilidad dorsolumbar con lassegue bilateral negativo. - Miembros inferiores: Movilidad conservada con crujido a la movilización del a rodilla derecha. - Síndrome de ansiedad reactivo a su situación médica y administrativa. QUINTO.- Base reguladora. La base reguladora mensual para la incapacidad total es 593 ,66 euros mensuales y de la parcial es 701,75 euros mensuales. SEXTO.- Agotamiento de la vía administrativa previa. La actora interpuso reclamación previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 17.05.2001 que se desestima por Resolución fecha 06.06.2001."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre en suplicación la Sentencia que desestimó su demanda, en petición de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de limpiadora, y en la revisión fáctica con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, formula un primer motivo para que se adicione un nuevo hecho probado con el texto que propone, variación fáctica que no puede prosperar , por ser irrelevante para modificar el sentido del fallo las lesiones que afectan a la demandante cuando tuvo lugar un proceso anterior, que terminó por Sentencia nº 374/1999 del juzgado de lo Social nº dos de Elche, pues lo que ahora se cuestiona son las lesiones que presenta la demandante en el proceso a que se contrae el presente recurso.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del reiterado art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se formula otro motivo dirigido a examinar las infracciones de normas jurídicas o de la jurisprudencia, por entender que tiene la carencia exigible y conforme a lo dispuesto en el art. 137.1 b) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, ha de ser reconocida la incapacidad en el grado de total para la profesión habitual motivo que no puede prosperar, pues constando en los hechos probados que acredita una carencia de 3.810 dias cotizados a la fecha del hecho causante, siendo la exigible de 4.225 dias, es por ello que la pretensión no puede prosperar.

En cuanto a la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial formulada en la demanda , ratificada en juicio, siendo el periodo mínimo de cotización exigible de 1.800 dias cotizados dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en que se haya extinguido la incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal art. 138.2.b) segundo párrafo de la Ley General de la Seguridad Social, es de admitir que concurre dicho requisito. No obstante el Juzgador de instancia desestima la pretensión actora en base a los términos del art. 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social, que define la incapacidad permanente parcial como aquella que, "sin alcanzar el grado de total" ocasione una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, "sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", grado de incapacidad de la actora que entiende es un hecho conforme. Interpretación que esta Sala no comparte, porque la determinación del grado de incapacidad no es una cuestión fáctica , sino jurídica, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social por resolución de fecha 22-3-2001 denegó la prestación de incapacidad permanente. Resultando de lo hasta aquí expuesto, y de lo que consta en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que las lesiones que afectan a la demandante le ocasionan una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para su profesión habitual de limpiadora, procede con estimación del recurso de suplicación y revocación de la Sentencia de instancia, declarar a la actora en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a percibir una indemnización en cuantía de 24 meses de su base reguladora de 701 ,75 euros mensuales , (hecho probado quinto)

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Penélope, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Elche, de fecha 13 de Febrero de 2002, cuya resolución revocamos, y con estimación parcial de la demanda declaramos a la actor Penélope en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de limpiadora , con origen en enfermedad común, con derecho a percibir una indemnización en cuantía de 16.842 euros, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a su abono, con efectos de 22-12-2000, con las mejoras y revalorizaciones que procedan.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.