Sentencia Social Nº 598/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1999/2006 de 11 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0001999/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00598/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014911, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001999 /2006

Materia: RESOLUCION CONTRATO

Recurrente/s: OVELAR SA

Recurrido/s: Gregorio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 0000975

/2005 DEMANDA 0000975 /2005

Sentencia número: 598/2006 /T/

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

Ilma. Sra. DOÑA CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

__________________________________________________

En Madrid, a once de julio de dos mil seis, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 1999/06 interpuesto por OVELAR, S.A., frente a la sentencia número 33/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Doce de los de Madrid, el día 6 de febrero de 2.006, en los autos número 975/05, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Gregorio , por despido, contra OVELAR, S.A. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Desestimo las excepciones planteadas por la demandada, y declaro adecuado el procedimiento planteado por la parte actor, así mismo declaro que la acción entablada no está caducada.

Estimo la demanda del actor Gregorio y declaro que la relación contractual con la demandada, es laboral común. Así mismo declaro que la empresa demandada ha modificado sustancialmente las condiciones de trabajo del actor, con perjuicio de su formación profesional y menoscabo de su dignidad, y en consecuencia, declaro Extinguida la relación laboral entre dicho demandante y la empresa OVELAR SA, por lo que condeno a dicha demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que abone al actor la cantidad de 145.711.33 euros en concepto de indemnización."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"1º.- El actor Gregorio , con DNI nº NUM000 viene prestando sus servicios para la empresa demandada OVELAR SA desde el 16-1-1989, con categoría profesional de Oficial 1ª administrativo.

2º.- El actor fue nombrado en 1997 por la Junta de Accionistas, Secretario No Consejero del Consejo de Administración de la empresa.

3º.- Desde el año 1998, el actor fue nombrado Jefe de Departamento con funciones de Director de Departamento Financiero.

4º.- Adolfo (Consejero Delegado de la demandada) en 19998, otorgó poderes con carácter mancomunado al actor:

"con carácter mancomunado con otro apoderado que tanga las mismas facultades, donde expresamente así se menciones esta forma de representación en el presente poder, y solidaria e indistintamente en los demás casos."

Las facultades que en dicho poder se otorgan son:

Representación general de la Sociedad en Organismos Públicos, Tribunales, etc....,

Administración y contratación-operaciones con un máximo de CINCUENTA MILLONES DE PTAS, y de forma mancomunada con otro apoderado que tenga facultades superiores a 50.000.000 Ptas.

Las mismas facultades le fueron conferidas para actuar de la misma forma en otras sociedades de las que también era Consejero Delegado, Adolfo .

5º.- El actor ha representado a la empresa en la firma de Pólizas para Operaciones de comercio exterior, mancomunadamente con otro apoderado, en distintas entidades bancarias, en renovaciones de pólizas de crédito, seguros, contratos de leasing...etc.....

6º.- El actor hasta el 1/10/2005, venía percibiendo una retribución bruta anual de 64.970 euros con inclusión de ppe, más salario en especie, consistente en la utilización de un automóvil para uso particular desde diciembre/2004 por un importe de 3.600 euros anuales, lo que hace un total de 5.714,17 euros mensuales.

7º.- Con fecha 30/9/2005 el actor recibe por medio de burofax el siguiente comunicado de la empresa:

"Por medio de la presente, la dirección de OVELAR SA, viene a notificarle que como consecuencia de los deficientes resultados que se vienen obteniendo en el Departamento Financiero, del cual es VD, Director, y por lo tanto el máximo responsable, se ha procedido a la revocación de los poderes que le fueron concedidos con fecha 8/10/1998... por lo que a partir del momento de la comunicación de la presente, deberá de abstenerse de cualquier uso de los mismos.

Por otro lado, y como consecuencia de los resultados ya indicado y e la revocación de poderes que se ha llevado a cado, con efectos del día 3 de octubre/ 2005 cesará UD, en su cargo de Director Financiero, cargo que como muy bien sabe es de libre designación o de confianza de esta dirección, por lo que su nombramiento o recolocación es facultad de esta empresa y pertenece a su ámbito de organización y dirección y por lo tanto pasará UD, a desempeñar las funciones propias de su categoría profesional de Oficial 1º administrativo en el Departamento financiero.

El cese en las funciones de Director Financiero supone la pérdida de la retribución que por el desempeño de las citadas funciones venía UD, percibiendo por lo que con efectos del citado día 3 de octubre de 2005, el salario bruto anual será el propio de su categoría profesional de Oficial 1º Administrativo, permaneciendo inalterablemente el resto de sus condiciones laborales, tales como horario, jornada, antigüedad, etc.

Por último le solicitamos que haga entrega a Rodolfo

Responsable de RRHH, las llaves del coche, tarjetas de crédito, teléfono móvil, pertenecientes a la empresa y de los que venía Ud, disfrutando en su calidad de Director Financiero."

8º.- El actor a partir del 1/10/2005 viene percibiendo un salario de 1.586,91 euros mensuales.

9º.- El convenio colectivo que regula la actividad de la empresa es el de Artes Gráficas, (BOE 31/8/2004).

Dicho convenio establece la clasificación de personal en el Art.6.0 y ss, en cuanto al Personal Administrativo:

"1 Jefe de Primera.- Es el que provisto o no de poderes, lleva la responsabilidad y dirección de una o más Secciones, estando encargado de imprimirles unidad y dependiendo siempre de la Dirección, Gerencia o Administración de la empresa."

Después en el orden jerárquico aparece el Jefe de segunda y en el orden inmediato inferior el Oficial de primera.

El Art. 6.63 c) del citado convenio , en cuanto a la movilidad funcional por razones de servicio establece:

"Trabajos de categoría superior.... Cuando un trabajador realice trabajos de categoría superior durante más de tres meses, sin concurrir los supuestos especiales a que se refiere el apartado anterior( servicio militar, enfermedad, embarazo, accidente de trabajo, excedencias...),CONSOLIDARA CATEGORIA SUPERIOR, siempre que exista turno de ascenso a ésta de libre designación de la empresa..."

El Art., 6.4.4.4 dispone que se proveerán por libre designación de la empresa preferentemente entre el personal de la misma, los puestos de trabajo correspondientes a los grupos y categorías:..... Jefes administrativo de primera..."

10º.- El actor interesa una sentencia por la que se declare la extinción de su contrato laboral por modificación sustancial de sus condiciones de trabajo con perjuicio de la formación profesional y menoscabo de su dignidad con derecho a percibir una indemnización de 45 días por año de servicio.

11º.- Con fecha 7/10/2005 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose dicho acto el 25/10/2005 con resultado de sin avenencia. La demanda ante la jurisdicción social se presenta el mismo día 25 de octubre/05."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandada, con intervención del Letrado DON ANGEL DIEGO LARA DE CASTRO, habiendo sido impugnado de contrario por el demandante, asistido por el Letrado DON JUAN MARCELO BENITA FERNÁNDEZ. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la recurrente la modificación del hecho probado tercero, en la siguiente forma:

"Desde el año 1998, el actor fue nombrado Director de Departamento Financiero."

Para lo que se no se basa en documento alguno, sino que lo deduce del hecho primero de la demanda, que en absoluto lo contradice, siendo además la modificación intrascendente, por lo que se inadmite.

Para el hecho probado sexto solicita la siguiente redacción:

El actor hasta el 1/10/2005, venía percibiendo una retribución bruta mensual con inclusión de las partes proporcionales por pagas extraordinarias por un importe de 5.317,55 euros, de los que 3.782,66 euros correspondían a complementos por la realización de las funciones de director financiero."

Para lo que se basa en los mismos documentos que han servido a la Juzgadora a quo para redactar el ordinal sexto, habiendo además tenido en cuenta dicha Juzgadora las alegaciones de la parte demandada, considerándolo como un hecho no controvertido, por lo que no puede en fase de recurso suscitarse la controversia, sin someterla a la previa consideración de la Magistrada a quo, desestimándose la modificación.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 41.1 y 59.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 138.1 de la citada Ley procesal, alegando que el actor ha venido prestando sus servicios desde el inicio de su relación laboral, con la categoría de oficial 1ª administrativo, siendo nombrado director financiero en el año 1998, cargo en el que se le cesa pasando a percibir el salario correspondiente a su categoría, de 1.586,91 euros, desde el día 1 de octubre de 2005, de manera que al ser la modificación del salario sustancial, su impugnación debió de realizarse por el procedimiento del citado precepto adjetivo, siendo inadecuado el procedimiento y disponiendo de veinte días de caducidad para accionar, que dejó pasar, por lo que la acción ha caducado.

También considera la recurrente infringido el artículo 41.f) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 138.1 de la Ley de Procedimiento Laboral por discutirse si se está ante una modificación de condiciones o el cese o remoción en un cargo de confianza, insistiendo en la inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción.

Tanto nuestro Tribunal Constitucional en sentencias de 19 de julio 2004, nº 126/2004, rec. 178/2000, BOE 199/2004 y de 18 agosto 2004 , como nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 2-12-2005, rec. 4206/2004, 10-10-2005, rec. 1470/2004, 15-3-2005, rec. 990/2004ª, 10-4-2000, rec. 2646/1999 , han reiterado que una decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET , y entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET; en caso contrario, la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad, siendo evidente en el presente caso que la empresa no cumplió con las citadas exigencias de forma, por lo que las excepciones opuestas son inadmisibles, debiéndose además tener en cuenta que el trabajador no demanda únicamente por la modificación del salario, sino que considera que ha sido degradado y perjudicado en su formación profesional, por lo que, en todo caso, la vía adecuada es la que se ha seguido.

TERCERO.- Asimismo considera la recurrente vulnerado el artículo 56.a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 50.2 y 26.3 del mismo cuerpo legal, aduciendo que el salario a tener en cuenta para la extinción es el que venía percibiendo el trabajador en el momento de producirse de 1.586,91 euros y no el anterior, no siendo consolidables los complementos que percibía el actor mientras desempeñaba las funciones de director financiero, dejando de percibirlas al cesar en el cargo de confianza que las motivaba.

Señala también la recurrente como infringidos el artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 22 del mismo cuerpo legal, manifestando que no ha habido en absoluto perjuicio para la formación profesional del trabajador ni menoscabo de su dignidad, ni tampoco modificación de funciones al ser el cese del actor en su cargo de director financiero, mero ejercicio del ius variandi, no habiendo en el convenio categoría de director financiero ni de jefe de departamento, denominación ésta que aparecía en la nómina por razones del sistema, sin que se hubiera consolidado tal cargo que es de libre designación.

De acuerdo las partes en que la norma convencional aplicable es la que se señala en el hecho probado 9º, Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares, BOE 210/2004 , de 31 agosto 2004, en cuyo artículo 6 efectivamente se contiene la definición que se declara probada en el aludido ordinal, y en los artículos 6.6.3.c) y 6.4.4.4 ) las normas que igualmente en este hecho probado se transcriben respecto de trabajos de categoría superior y puestos de libre designación y, si bien es cierto que en dicha norma no se establece como categoría laboral la de jefe de departamento, que figuraba en nómina, ni la de director de departamento financiero, no lo es menos que, siendo el actor administrativo y habiendo desempeñado las funciones de dirección de dicho departamento, su categoría convencional era la de jefe de primera, sin que pueda negársele el ascenso que se verificó en el año 1998, según se declara probado en el ordinal 3º, por el mero hecho de darle la empresa una denominación errónea no acorde con la establecida en el convenio, error que, desde luego, conforme a lo dispuesto en el artículo 1288 del Código Civil , no puede perjudicar al trabajador que no lo propició, cuando es evidente que se le ascendió a jefe dentro del grupo administrativo al que pertenecía por la naturaleza de sus funciones, siendo igualmente irrefutable que, desde dicha fecha hasta el año 2005, el actor consolidó tal categoría y que su desconocimiento por parte de la empresa a partir del 1 de octubre de este último año, supone una clarísima modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, unida al detrimento patrimonial que conllevó, que le ocasiona indudablemente un perjuicio en su formación y un menoscabo para su dignidad al pasarle de realizar funciones de dirección y representación de la empresa, con personal a su cargo, a realizar meras tareas administrativas bajo la dirección de otra persona, cambio tan perjudicial y sustancial que da lugar, como ha apreciado correctamente la Juzgadora a quo, a la extinción de su contrato al amparo del artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , no siendo de recibo la insistente alegación de la empresa respecto de que se trataba de un cargo de confianza, lo que es lógico, pues todos los cargos de dirección han de gozar de la confianza de la empresa, no concibiéndose que sea de otro modo, pero ello no implica que ésta pueda proceder a su antojo a remover a quienes los ocupan durante periodos tan dilatados como en el caso que nos ocupa, habiendo consolidado la jefetara, degradándolos en su posición en la empresa, sino que para cesarlos ha de observar las prevenciones legal y convencionalmente establecidas.

En cuanto al módulo salarial aplicable a efectos de indemnización, nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de se de febrero de 1993, recurso 1404/1993 , se pronuncia respecto de la cuestión planteada, en la siguiente forma:

"El artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que en caso de resolución por incumplimiento empresarial el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente y el artículo 56.1.a) del citado Estatuto establece la indemnización en cuarenta y cinco días de salario por año de servicio. La determinación de este salario no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido en ocasiones que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada" (sentencia de 7 de diciembre de 1990, que cita la de 10 de diciembre de 1986 , y sentencia de 3 de enero de 1991 ). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1989 señala también que "el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa" y la de 2 de febrero de 1990 precisa que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral. Este mismo criterio ha de aplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción ilícita del salario que como tal (artículo 6.3 del Código Civil ) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente".

Así pues el recurso ha de ser desestimado íntegramente.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por OVELAR, S.A., frente a la sentencia número 33/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Doce de los de Madrid, el día 6 de febrero de 2.006 , en los autos número 975/05, en procedimiento por despido seguido a instancias de DON Gregorio y en consecuencia confirmamos la misma y condenamos a recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000199906, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.