Sentencia Social Nº 598/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1146/2015 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00598/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax:968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2014 0006061

Equipo/usuario: JGL

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001146 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000746 /2014

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaOP PLUS OPERACIONES Y SERVICIOS S.A.

ABOGADO/A:GABRIEL VAZQUEZ DURAN

PROCURADOR:MARIA BELDA GONZALEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Natividad

ABOGADO/A:FOGASA,

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:ISABEL CANDELARIA ORTEGA CANDEL

En MURCIA, a diecisiete de Junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por la empresa OP PLUS, OPERACIONES Y SERVICIOS S.A., contra la sentencia número 0100/2015 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 18 de Marzo , dictada en proceso número 0746/2014, sobre DESPIDO, y entablado por Dª Natividad frente a OP PLUS, OPERACIONES Y SERVICIOS S.A., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La demandante Dª Natividad ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada 'OP PLUS, OPERACIONES Y SERVICIOS, S.A.' desde el 19 de septiembre de 2011, con la categoría profesional de 'personal administrativo'y salario diario de 42,02euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El centro de trabajo estaba situado en Avenida de los dolores, nº 11 Edificio Mapfre (Murcia).

SEGUNDO.- La relación laboral del trabajador demandante por cuenta y orden de la empresa demandada se desarrolló en virtud de un contrato por obra o servicio a tiempo completo. En la cláusula Sexta del contrato se indica que el contrato se celebra para 'la realización de la obra o servicio Admisión, grabación, validación de operaciones dentro del Departamento de contratación en Op. España.' La actora estaba adscrita al Departamento de contratación hasta que en septiembre de 2013 la empresa demandada hizo una reestructuración en la que despareció dicho Departamento y la actora fue adscrita al Departamento de Postventa.

TERCERO.- La trabajadora demandante fue despedida por la empresa demandada mediante carta fechada el 12 de septiembre de 2014, que le fue notificado ala actora el mismo día, con fecha de efectos de18-9-14, y en la que se alegaba la finalización del contrato de trabajo, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1,c) del ET por cumplimiento de la duración máxima establecida en el artículo 15.1.A) del ET .

La referida carta obran en el ramo de prueba de ambas partes y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.

CUARTO.-El objeto social de la empresa demandada es 'la prestación de servicios de consultoría de planificación, organización de empresas y contabilidad, administrativos, organizativos, operacionales, informáticos y de intermediación en la gestión de cobro por servicios prestados'. La actividad concreta que la empresa demandada lleva a cabo el su centro de trabajo el Murcia es la de dar soporte administrativo y consultoría para el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA).

QUINTO.-La demandante, no es, ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

SEXTO.- La demandante presentó solicitud de conciliación ante el Servicio de Relaciones Laborales.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por ª Natividad contra la empresa 'OP PLUS, OPERACIONES Y SERVICIOS, S.A.' debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada con fecha de efectos a 18 de septiembre de 2014, y en consecuencia condeno a la empresa demandada a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del empresario, a abonarle la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (4.424,19 euros) en concepto de indemnización por extinción de la relación laboral. De optarse por la readmisión, se condenará a la demandada a abonar al demandante los salarios de tramitación, los cuales equivaldrán a la equivalente a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (a razón de 42,02 Euros al día) desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la Sentencia que declare la improcedencia del despido o hasta que hubiera encontrado un empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Y ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

TERCERO.- Del Auto de aclaración

Con fecha 26 de Mayo de 2015 se dictó Auto de aclaración de la sentencia de instancia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: Estimar la solicitud de Dª ISABEL CANDELARIA ORTEGA CANDEL de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento al ser error manifiesto, ya que en el Fundamente de Derecho SEXTO de la sentencia se dice expresamente que se debe incluir en el salario el concepto de ayuda alimentaria, siendo por tanto el salario diario que corresponde a la actora a efectos de indemnización del 45,25 € al día.

CUARTO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado don Gabriel Vázquez Durán, en representación de la empresa demandada.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la Graduada Social doña Isabel Candelaria Ortega en representación de la parte demandante.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de Mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La actora, Dª Natividad , presentó demanda, solicitando: 'admitido el presente escrito y sus copias tenga por presentada DEMANDA INDIVIDUAL DESPIDO Y CANTIDAD contra la empresa OP PLUS I OPERACIONES Y SERVICIOS, S.A, se sirva citar a juicio a las partes y, tras los trámites procedentes, dicte Sentencia por la que estimando en su totalidad esta demanda:

Declare IMPROCEDENTE el despido de Dña. Natividad , y condene a la empresa al pago de la indemnización legalmente establecida, así como a la totalidad de los salarios adeudados y reclamados.

Reconozca a Dña. Natividad como empleada de OP PLUS OPERACIONES Y SERVICIOS, S.A con la categoría de Oficial de Primera o subsidiariamente Oficial de Segunda y consecuentemente condene a la empresa a estar y pasar por ello.

Condene a la empresa OP PLUS OPERACIONES Y SERVICIOS, S.A al pago de las diferencias salariales que adeuda a Dña. Natividad en concepto de haber aplicado una categoría inferior a la que legalmente le correspondía, todo ello con carácter retroactivo de un año a la fecha del despido el 18/09/2014'.

La sentencia recurrida estimó la demanda, conforme consta en ella.

La empresa, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y acaba solicitando 'que, teniendo por presentado el presente escrito con sus copias, los admita, y tenga por personado y por interpuesto en nombre de mi mandante RECURSO DE SUPLICACIÓN contra la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Social número 3 de Murcia , y en méritos de lo expuesto, sirva dictar sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso proceda a la revocación de la resolución recurrida, y se desestime la demanda interpuesta por Doña Natividad , y se declare la procedencia de la extinción efectuada por la demandada, convalidando dicha extinción, con los demás pronunciamientos legales que correspondan, y para el caso de desestimarse el presente recurso, y de manera subsidiaria se condene a esta empresa a la indemnización por despido por importe de 4.343,08 euros conforme a una base reguladora de 40,68 euros/día, a la cual debe deducirse el importe de 945,67 euros percibido por la trabajadora en concepto de indemnización por extinción del contrato por obra y servicio determinado, lo que supone un importe 3.397,41 euros a percibir por la trabajadora'.

La actora impugna el recurso, oponiéndose.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el que se solicita la MODIFICACIÓN DEL HECHO PROBADO PRIMERO, 'La demandante Doña Natividad ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada OP PLUS OPERACIONES Y SERVICIOS, S.A desde el 19 de septiembre de 2011, con la categoría profesional de 'personal administrativo' y salario diario de 40,68 euros (14.849,88/365 días) con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El centro de trabajo estaba situado en Avenida de los Dolores, número 11 Edificio Mapfre (Murcia).

Que la nómina de la demandante se encontraba compuesta por los conceptos de salario reglamentario (687,04 euros), antigüedad (34,35 euros), plus convenio (48,12 euros), complemento personal (339,73 euros) y parte proporcional de pagas extraordinarias (128,25 euros) por un importe anual de 14.849,88 euros brutos.

Que la demandante por cada día de trabajo efectivo en jornada partida a tiempo completo percibía en concepto de ayuda alimentaria la cantidad de 9 euros brutos. Que la demandante ha percibido un importe mensual variable en concepto de ayuda alimentaría, siendo que en el último año ha percibido el importe de 1.737 euros en concepto de ayuda alimentaría.

La ayuda alimentaria se ha percibido según el siguiente desglose de días: Agosto 2014 (12 días), Julio 2014 (19 días), junio 2014 (20 días). Mayo 2014 (15 días). Abril 2014 (20 días), Marzo 2014 (19 días), Febrero 2014 (20 días). Enero 2014 (17 días), Diciembre 2013 (12 días). Noviembre 2013 (22 días). Octubre 2013 (17 días, no habiéndose percibido en los meses de septiembre 2014 y septiembre de 2013'.

La parte recurrida se opone, impugnando el motivo.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo no puede prosperar, pues no se recoge la nómina en su integridad y, además, se aducen hechos no invocados concretamente con anterioridad.

FUNDAMENTO TERCERO.- Se interesa al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la ADICIÓN DEL HECHO PROBADO TERCERO BIS a la vista de la prueba documental practicada con el siguiente tenor literal:

'La trabajadora ha percibido la cantidad de 945,67 euros netos en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral del contrato por obra y servicio formalizado con la demandada'.

La parte actora acepta la revisión.

Vistas las alegaciones formuladas, aunque se trata de algo irrelevante en el contexto litigioso, la revisión se acepta dado que no se ofrece resistencia por la parte recurrida, sin perjuicio de lo que se razonará en el examen del derecho.

FUNDAMENTO CUARTO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el que se solicita la ADICIÓN DEL HECHO PROBADO CUARTO BIS a la vista de la prueba documental practicada con el siguiente tenor literal:

'La volumetría de las operaciones de retrocesiones, liquidaciones y certificaciones que se han llevado a cabo en el departamento Postventa del Área Transaccional y Administración ha ido descendiendo paulatinamente desde el mes de enero de 2014 al mes de agosto del mismo año. Concretamente en el mes de enero se realizaron 21.129 operaciones y en el mes de agosto 7.300.

Que con fecha 1/07/2014 la empresa BBVA envió a la empresa demandada comunicación por la. que notifica su de cancelar las actividades referidas a los procesos de grabación de listados de operaciones en inversión irregular, cesión de recibos domiciliados, carga y recarga de tarjetas, petición de efectivo, transferencias nacionales y órdenes de movimientos de fondos (OMF) en materia de cobros y pagos pactados en el contrato específico de prestación de servicios operativos y de consultaría, formalizado entre ambas entidades el 10 de octubre de 2012. No se incluyen dentro de dicha cancelación parcial el 15% de las actividades o procesos de control en materia de cobros y pagos, consistentes en el seguimiento de las operaciones objeto de salida mediante catas diarias para la verificación del cumplimiento de los parámetros de calidad establecidos.

Que en la misma fecha en la que se extinguió el contrato de la actora, se extinguieron otros 17 contratos de trabajo en el área Transaccional y Administración, concretamente 1 en el Departamento de administración y Contabilidad, 6 en el Departamento de cobros y pagos y 10 en el departamento de postventa'.

La parte recurrida se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, este motivo no puede prosperar a la luz de lo que indica la sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto, teniendo en cuenta la carta en que se comunica la extinción de su relación laboral y los términos en que la actora prestaba sus servicios. Nos remitimos a lo que dijimos en nuestra sentencia de 3-3-2016, nº 120/2016 .

FUNDAMENTO QUINTO.- Al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se insta el examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia social en la materia. En concreto entendemos infringido el artículo 1.196 del Código Civil , en relación con la sentencia del Tribunal Supremo del País Vasco de fecha 6 de Julio de 2010 (Rec. 1354/2010 ).

La controversia suscitada en el presente motivo de formalización, se centra en determinar si debe descontarse de la indemnización por despido las cantidades correspondientes a lo que percibió la actora como indemnización por finalización del contrato temporal por obra y servicio.

Este motivo de recurso es inviable, pues la sentencia recurrida no dice nada y no se plantea que concurra incongruencia. Es un elemento jurídico irresuelto y la Sala no puede resolverlo, pues aparece como una cuestión nueva y no se denuncia incongruencia.

FUNDAMENTO SEXTO.- Al amparo del párrafo c), del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se insta el examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia social en la materia. En concreto entendemos infringido el artículo 15.1.a), en relación con el artículo 49.1.c), ambas normas del Real Decreto Legislativo 1/1995 por el que se regula el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 2 y 9.3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , así como los artículos 55 y 56 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española , y los artículos 105.1 y 108.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y la jurisprudencia emanada de las sentencias dictadas por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2014 (rec. 900/2013 ), y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de Junio de 2013 (Rec. 1278/2013 ).

La parte actora se opone, impugnando el recurso.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo es inviable, pues, conforme razona la sentencia recurrida 'El artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores regula, tanto en las previsiones del Real Decreto 2546/1994-EDL1994/19152- como en las del Real Decreto Ley 8/1997-EDL1997/23328-, permite que se lleve a cabo esa modalidad contractual para la realización de obra o servicio determinado siempre que tenga autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta', requisitos éstos que no se dan el este caso, pues la trabajadora demandante realizó siempre tareas generales de la actividad de la empresa, desde que fue contratada, la misma actividad que realizaron otros compañeros otros compañeros de trabajo, pero éstos con el carácter de fijos. La actora no fue adscrita a un servicio que tuviera una condición diferenciadora de la actividad de la empresa, ya que llevó a cabo la actividad de la misma en el ámbito de un departamento concreto, donde se avino a todas las modificaciones de tarea, con la reestructuración a otro departamento de la empresa en la actividad ordinaria de la misma. Y así lo hizo con un contrato temporal, mientras que otros compañeros de la actora llevaban a cabo el mismo trabajo como fijos. Sin que la empresa ni la responsable de relaciones laborales de la misma sepan destacar diferencia alguna entre la actividad de la actora y la de los trabajadores fijos. El consecuencia, no había motivo para extinguir el contrato por finalización de la obra o servicio, pues este prosigue, tampoco lo había como contrato temporal, pues el objeto del contrato no tenía sustantividad propia que la diferenciara de la actividad general de la empresa. Lo que ha ocurrido es que la empresa al considerar que su actividad descendía por una posible causa objetiva, que este juzgado no debe valorar al no alegarse en la carta de extinción, ha decidido prescindir de parte de su personal para adecuar su plantilla a esta pretendida circunstancia. Ello sería discutible en un juicio por una extinción por causas objetivas, pero no puede serlo en una extinción por supuesta finalización por cumplimiento de la duración máxima, pues la obra o servicio no ha finalizado, dado que la actora realizó la actividad general de la empresa'. Asimismo debemos remitirnos a lo resuelto por nuestra sentencia de 3-3-2016, nº 120/2016 .

El hecho de que no se haya dado lugar a la modificación del hecho probado primero, en cuanto a la composición de la nómina, debe conllevar la desestimación del motivo cuarto del recurso, pues no se acredita su naturaleza indemnizatoria. Teniendo en cuenta el artículo 26.1 del ET y la presunción 'iuris tantum' de que todas las cantidades percibidas son salariales, pues no se prueba lo contrario y,a fortiori, se acepta en el momento del juicio oral que se cotiza por tales cantidades y no se prueba tal naturaleza, ya que no se dio lugar a la revisión del hecho probado correspondiente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Que, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'OP PLUS, OPERACIONES Y SERVICIOS S.A.', desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia recurrida.

Condenar en costas a la empresa recurrente, que deberá abonar a la Graduada Social impugnante de su recurso, la cantidad de 250'00 en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en elBanesto, cuenta número: ES553104000066114615, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de créditoBanesto, cuenta corriente número ES553104000066114615, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.