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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 598/2021, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 860/2021 de 22 de Noviembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Noviembre de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Salamanca
Ponente: ALONSO HERRERO, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 598/2021
Núm. Cendoj: 37274440022021100099
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:7685
Núm. Roj: SJSO 7685:2021
Encabezamiento
PLAZA DE COLÓN Nº 8 1ª PLANTA
Equipo/usuario: S01
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO
En Salamanca, Veintidós de Noviembre de Dos Mil Veintiuno.
Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, D/ña. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autos
Antecedentes
PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el 22 de octubre de 2021, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, deducida por la actora en la que tras citar hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente terminaba solicitando se dictase sentencia por la que estimando la demanda se declare improcedente el despido de fecha 25/09/2021 y se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración así como a indemnizarle conforme establece la legislación vigente por el despido improcedente con los demás pronunciamientos favorables que procedan.
SEGUNDO.- Se admitió a trámite la demanda por Decreto de 28 de octubre de 2021 se dio traslado a la demandada, citando a las partes para la conciliación y celebración del correspondiente juicio oral para el día 16 de noviembre de 2021.
Llegado el día señalado comparecen la parte actora y la empresa y no alcanzada conciliación se procede a la celebración del juicio solicitando sentencia de acuerdo a sus respectivos intereses, acordándose el recibimiento del pleito a prueba practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta consistente en documental e interrogatorio de la empresa, terminando por elevar a definitivas sus conclusiones.
TERCERO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
1º) contrato de trabajo temporal en la modalidad de relevo celebrado el 12 de mayo de 2017 para prestar servicios como personal de limpieza en jornada de 28,5 horas semanales. En el contrato se fija una duración desde el 12-5-17 a 11-5- 2021. Este contrato se realiza porque la trabajadora Dª Dolores. empleada del servicio de limpieza reduce su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 75% para acceder a la situación de jubilación parcial.
2º) contrato de trabajo temporal en la modalidad de obra o servicio determinado celebrado el 26 de septiembre de 2020 para prestar servicios como personal de limpieza en jornada de 38 horas semanales.
En el contrato se fija una duración desde el 26-9-2020 a 25-9-2021.
El objeto del contrato es 'servicio de limpieza para cubrir las horas que deja la trabajadora Dª Dolores. por jubilación especial a los 64 años' (acontecimiento 27)
SEGUNDO.- La empresa se dedica a la actividad de enseñanza concertada estando incluida dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos.
TERCERO.- El salario percibido por la actora era de 37,74€/día.
CUARTO.- El 25 de septiembre de 2021 la empresa comunica a la actora la finalización del contrato.
En concepto de indemnización se ha abonado a la actora la cantidad de 2.027,78€.(acontecimiento 27 pag. 13 y 14).
QUINTO.- La trabajadora Dª. Dolores. accede a la jubilación parcial desde el 12-5-17 a 26-9-2020 y desde esta fecha a la jubilación especial a los 64 años en aplicación de la Ley 2007 (acontecimiento 21).
SEXTO.- A la fecha de extinción del contrato de la actora se ha contratado a otra persona(interrogatorio de la empresa)
SEPTIMO.- La actora ostenta la condición de representante de los trabajadores desde el 10-6-2019 (doc. 5 acont. 34)
OCTAVO.- La actora presenta papeleta de conciliación el 28 de septiembre de 2021 celebrándose el acto de conciliación el 13 de octubre con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes que se ha ido relacionando de conformidad con el art.97.2 de la LRJS.
SEGUNDO.- Ejercita la actora acción pretendiendo que la finalización del contrato de trabajo comunicada con efectos de 25 de septiembre de 2021 sea declarada constitutiva de un despido improcedente alegando que el contrato de obra se formaliza en fraude de ley al ser una actividad permanente de la empresa.
La parte demandada alega que no existe despido sino fin de contrato, que las partes formalizan contrato de relevo por jubilación parcial de una trabajadora y cuando esta accede a la jubilación anticipada se formaliza el contrato de obra que cumple los requisitos del art.3 del RD 1194/1985 porque se realiza para fomentar el empleo y con una duración de un año y a jornada completa, que no existe fraude porque se realiza por el tiempo que falta hasta la jubilación completa. Se invoca la STS de 20-4-18, rec. 1236/16. Se opone al salario que se fija en 38,14€.
En el escrito de demanda se fija un salario de 42€/día y la empresa demandada de 38,14€, aceptando en el juicio el de 38,27€/día.
Según las nóminas aportadas el salario de la actora es de 1.148,11€ brutos en los meses de julio y agosto por lo que aplicando el criterio establecido por el TS que es multiplicar por doce meses y dividir por 365 días resultaría un salario de 37,74€ (1.148,1112 meses:365 días) que es el que se reconoce a efectos de este procedimiento.
La discrepancia entre las partes se concreta a que la trabajadora considera que el contrato de obra se ha formalizado en fraude de ley mientras que la empresa considera que es un contrato válido, cuestión que no es pacífica.
La parte demandada invoca la STS de 20-4-18, rec. 1236/2016 en un supuesto en el que también se habían formalizado dos contratos uno de relevo de fecha 8-9-2008 y otro de obra 24-4-12 este con el mismo objeto que el de la actora 'jubilación anticipada 64 años' con un año de duración resultando que a casación solo se somete la cuestión relativa a la validez del primer contrato (el de relevo), no del segundo(del de obra). La sentencia frente a la que se había formulado el recurso de casación es la del TSJ de Andalucía, sede Granada de fecha 14-1-16, rec. 2690/2016 que consideró ajustado a derecho el contrato de relevo y analizando el contrato de obra concluye que 'el contrato suscrito cumple, cuestión no discutida, la finalidad del R.D. 1.174/1985(debe entenderse 1194/85) de fomentar el empleo mediante la jubilación de trabajadores con 64 años por otro trabajador contratado en la misma situación que el jubilado en forma y manera que se mantenga el mismo nivel de empleo. Si lo que persigue la norma es fomentar el empleo y que no se produzca reducción alguna en el nivel de empleo, ni ocupación de la empresa, este fin se ha cumplido, por lo que el hecho de que se adoptara una modalidad contractual distinta a la supuestamente procedente no convierte el cese del actor en despido improcedente'.
Así a favor de la validez del contrato cabe citar:
- sentencia del TSJ de Cataluña de 26 de enero de 2017, Rec. 6541/2016 que entiende que era legal contratar a la Sra. Fátima durante un año, desde el 15/11/2014 a 15/11/2015, en razón de la jubilación anticipada a los 64 años de la Sra. Fermina el día 15/11/2014 con el objeto de ocupar el puesto de trabajo que esta última desempeñaba, lo que se contrapone con lo razonado en la sentencia de instancia en el sentido de que dicha contratación se celebró en fraude de ley al haber utilizado un contrato para obra o servicio determinado de un año de duración, contrato obrante en los folios 627 a 630 de las actuaciones, en el cual se hace figurar expresamente que la causa de la contratación es la jubilación especial a los 64 años de edad de la Sra. Fermina, que se realiza a jornada completa con la finalidad de que la Sra. Fátima sustituya en el puesto de limpiadora a la Sra. Fermina, haciendo especial referencia a que se suscribe al amparo del RD 1194/1985, de 11 de julio. Dado lo anteriormente expuesto, así como que el artículo tercero del RD 1194/1984 , sobre el carácter de las contrataciones, establece que el contrato de sustitución podrá concertarse al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación, excepto la contratación a tiempo parcial y la modalidad prevista en el artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (eventual por circunstancias de la producción), es claro que esto es lo que ha sucedido en las presentes actuaciones, existiendo una causa lícita para la contratación temporal por un año de la recurrente, habiéndose formalizado dicha contratación cumpliendo con los requisitos formales señalados en la norma que la permitía, de lo que resulta que no se ha concurrido fraude de ley en este último contrato, que alargó en un año el firmado el día 15 de noviembre de 2011 en sustitución de parte de la jornada en que en dicha fecha se jubiló parcialmente ya la Sra. Fermina, con la consecuencia de que se está ante una extinción válida de un contrato de trabajo y no de un despido que tenga que ser declarado como improcedente, todo ello sin perjuicio de que esa larga relación laboral de cuatro años de duración pueda dar lugar a una indemnización por su extinción'.
- sentencia del TSJ de Andalucía, Granada de 25 de abril de 2019, rec. 2581/2018 en un supuesto idéntico con contrato celebrado en 2017 para obra o servicio determinado siendo el objeto 'cubrir jubilación a los 64 años de la trabajadora Inocencia mínimo por un año según la legislación vigente ' porque la trabajadora había accedido a la jubilación anticipada a los 64 años señalando que 'Modalidad de jubilación anticipada especial que amparo la extinción de la relación laboral de la trabajadora que venía sustituyendo que, como medida de fomento del empleo, rebajaba la edad mínima de jubilación exigida de 65 años a 64 años, sin la aplicación de coeficientes reductores por edad, permitiendo al trabajador por cuenta ajena acceder a la pensión de jubilación con los mismos derechos económicos que si tuviera 65 años cumplidos y que si bien desapareció a partir de 01-01-2013, se mantiene no obstante como ha sido el caso, para quienes resulte de aplicación lo establecido en la disposición final 12.2 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , que en su redacción originaria disponía '2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, entre otras: c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, así como las personas incorporadas antes de la fecha de publicación de esta Ley a planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013'.Por tanto, en tal caso el régimen jurídico fijado por el meritado RD 1194/85 sigue siendo el mismo tanto en lo que se refiere al trabajador que se jubila anticipadamente como para el régimen de las nuevas contrataciones que han de efectuarse para sustituirlo y que se establecía en su artículo 3 disponiendo al efecto:........ Con lo que en consecuencia, resulta de plena aplicación la jurisprudencia contenida en las sentencias del Alto Tribunal que invoca tanto la sentencia de instancia como la impugnante y sobre todo, la doctrina de suplicación de esta Sala que también invoca y que se contiene entre otras en Sentencia de 14.1.2016 que confirma la STS 20.4.2018 y que en este particular, sobre la modalidad de contratación temporal elegida ante tal eventualidad de jubilación anticipada a los 64 años del trabajador sustituido, sobre supuesto fáctico y censura jurídica idéntica a la de litis,....... razona al respecto 'En principio, podría entenderse con la parte recurrente, que no hay ninguna obra o servicio con sustantividad propia en estos supuestos por lo que la modalidad de interinidad es la idónea, al hablar la norma reglamentaria creadora de esta figura de la jubilación anticipada, de 'sustitución' del trabajador anticipadamente jubilado. Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2007 'para este supuesto de contrato de trabajo pueden ser válidas, en principio, las modalidades contractuales reconocidas en el ordenamiento vigente en cada momento, como es el caso del contrato de interinidad por vacante (a él se refiere la citada sentencia de unificación de doctrina de 5 de julio de 1999 ) y también el contrato de interinidad por sustitución (a él se refiere la citada sentencia de unificación de doctrina de 25 de octubre de 2004 )'. Pero así entendido, también debe recordarse que, el error iuris sobre la causa justificativa del contrato de duración determinada, que se ajusta a la situación objetiva, no ha lugar, según jurisprudencia reiterada, a la calificación de fraude de ley como señalan, entre otras las sentencias del 4 de julio de 1994; 2 de noviembre de 1994; 17 y 18 de mayo de 1995, y 10 de octubre de 1995. Por tal razón, solo los incumplimientos especialmente cualificados de las normas laborales de contratación temporal pueden determinar el reconocimiento como indefinida de una relación laboral. 'El efecto de inefectividad o nulidad de los pactos únicamente podría producirse -lo señala así la sentencia de 20-4-98 - por la existencia de un fraude de ley como conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundido con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial'.
- sentencia del TSJ de Valencia de 5 de abril de 2016, rec. 440/2016, en relación con empresa dedicada a la actividad de enseñanza también mantiene la validez del contrato de obra.
- sentencia del TSJ de Murcia de 18 de abril de 2016, rec. 1079/2015.
En sentido contrario se ha pronunciado:
- sentencia del TS de 5-7-16, rec. 3887/14 que parte de la aplicación del RD 1194/1985(los contratos se había celebrado el 27-1-2010 y 26-4-13) indicando que 'A este respecto hay que señalar que el artículo 1, apartado 1 del RD 1194/1985, de 17 de julio , rebaja la edad de jubilación a los 64 años para los trabajadores cuyas empresas los sustituyan, simultáneamente a su cese, por otros trabajadores. Respecto a las condiciones en las que ha de hacerse esa nueva contratación, señala el artículo 3, apartado 1, que pueden concertarse al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación vigentes, excepto la contratación a tiempo parcial y la prevista en el artículo 15.1 b) del ET, rigiéndose por la normativa específica que regule la modalidad contractual de que se trate. Por lo tanto es válida cualquier forma de contratación siempre que respete la normativa específica que la regula' y concluía después de analizar las normas sobre el contrato de obra o servicio determinado que 'En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala, la obra o servicio para la que ha sido contratada la actora -clasificación y distribución de documentos y correo interno, control de accesos- no tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, ni su ejecución es limitada en el tiempo. En efecto se trata de una actividad habitual de la empresa, que se desarrolla permanentemente y cuya ejecución, por tanto, no es limitada en el tiempo.....'.
- Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sala de Burgos de 26-4-17, rec. 257/2017 que considera que no es aplicable el RD 1194/1985 porque había sido derogado pero además invoca la STS citada concluyendo que 'el propio objeto del contrato ( que en este caso era cubrir el puesto del trabajador Balbino hasta que llegue su edad de jubilación ordinaria el 04/10/16), que el trabajador no desempeñó tareas con autonomía y sustantividad propia sino las habituales de la empresa, no siendo tampoco las mismas de duración incierta, toda vez que se había fijado un plazo cierto final' concluye que existe despido improcedente.
En el presente caso, de la información remitida por el INSS, acontecimiento 21, resulta que la trabajadora sustituida accede a la jubilación especial de 64 años en aplicación de la Ley 2007 (debe entenderse Ley 40/2007) luego se debe haber reconocido en base lo establecido en la Disposición Final 12.2 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto que permitía la aplicación de la normativa especial de jubilación como medida de fomento del empleo que a su vez permitía la rebaja de la edad de jubilación desde los 65 a los 64 años sin aplicación de cocientes reductores por edad siendo uno de los requisitos pertenecer a una empresa que, en virtud de convenio o pacto, esté obligada a sustituir, simultáneamente, al trabajador que se jubila por otro trabajador, lo que debe haberse entendido por el INSS que se cumplía por la demandada y además cumplir los requisitos del art.3 del RD 1194/1985, esto es , que no puede ser ni contrato a tiempo parcial ni eventual, tiene que formalizarse por escrito con una duración mínima de un año y con indicación del nombre del trabajador al que se sustituye.
En las circunstancias expuestas, no cabe apreciarse fraude de ley en la contratación porque solo cabría entender que era preciso acudir no al de obra o servicio determinado sino al de interinidad, que son las únicas modalidades contractuales que permite la norma, ya que no se autoriza ni el contrato parcial ni el eventual, pero no consta que en la empresa en el servicio de limpieza tenga una número de plazas determinado, es decir, que pueda determinarse la existencia de 'vacantes'.
El mismo modo de proceder es el de empresas dedicadas a la misma actividad que la demandada en los supuestos citados en la sentencias que se han pronunciado en sentencia favorable a la validez del contrato e incluso parece que con consulta al INSS y como señala la sentencia citada del TSJ de Murcia 'En lo que se refiere a la temporalidad, dado que la regulación legal alude a obra o servicio cuya 'ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea de duración incierta', la duración del contrato está vinculada a la de la ejecución de la obra o servicio, sin estar sujetos a un término fijo, aunque la jurisprudencia del TS ha flexibilizado este último requisito admitiendo la validez de concretar una fecha de terminación, cuando tal fecha es una mera previsión de finalización y no la fijación de un término cierto y fatal (entre otras sentencia de 28/12/1993 ..... el otorgamiento de tal contrato para obra o servicio determinado esta, en este caso, vinculado a la plaza que ocupaba la profesora Dña Lucía y al contrato de relevo que la actora había suscrito, para prestar servicios en jornada reducida, como consecuencia de la jubilación parcial de dicha profesora, contrato en el que se fijo una fecha fija de terminación, la del 4/11/2014, coincidente con la fecha en que tal profesora alcanzaba la edad de jubilación ordinaria, siendo precisamente el hecho de que esta, con posterioridad, decidiera acogerse a la jubilación especial a los 64 años, es decir un año antes de la fecha prevista para la terminación del contrato de relevo de la actora, lo que dio lugar a que la empresa suscribiera con la demandante el contrato para obra o servicio determinado, que es objeto de examen en el presente proceso, máxime si se atuvo a las instrucciones del INSS que se contienen en el documento obrante al folio 131, emitidas por el INSS, contestando consulta referida a la jubilación a los 64 años de Dña Lucía y su incidencia en el contrato de relevo que tenía suscrita la actora hasta la fecha de cumplimiento de los 65 años por parte de aquella, por lo cual, dado que la jubilación anticipada de aquella no provocaba la extinción del contrato de relevo (según interpretación jurisprudencial contenida en la sentencia del TS de fecha 25/2/2010, rec. 1744/2009), el contrato para obra o servicio determinado suscrito por la actora constituye una novación del de relevo, en cuanto a la jornada, al pactarse la prestación de servicios a jornada completa'.
En base a lo expuesto, se concluye que no estamos ante un despido sino ante la válida finalización del contrato por lo que procede la desestimación de la demanda.
QUINTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación ( art.191 LRJS).
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimando la demanda deducida por Dª. Violeta contra la empresa CASA ESCUELAS PIAS CALASANZ debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas frente a ella.
Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación que contra esta Sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.