Sentencia SOCIAL Nº 598/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 374/2022 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000374/2022

NIG: 3501644420200009235

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000598/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000892/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Erica; Abogado: ALEJANDRO BENIGNO PEREZ PEÑATE

Recurrente: FUNDACIÓN CANARIA PARQUE CIENTÍFICO TECNOLÓGICO DE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Abogado: DACIL SOSA GUERRA

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000374/2022, interpuesto por Dña. Erica y por la FUNDACIÓN CANARIA PARQUE CIENTÍFICO TECNOLÓGICO DE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, frente a Sentencia 000299/2021 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000892/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILTMOA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Erica, en reclamación de Despido siendo demandada FUNDACIÓN CANARIA PARQUE CIENTÍFICO TECNOLÓGICO DE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 4 de mayo de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada con categoría profesional de Técnico Superior, antigüedad de 10/3/14 y con salario prorrateado de 51,10 euros diarios brutos. Si la actora fuera acreedora del complemento previsto en el artículo 31 del Convenio de empresa, el salario diario bruto prorrateado ascendería a 85,70 euros. (conforme)

SEGUNDO.- Las partes suscribieron un solo contrato de trabajo, celebrado el 10 de marzo de 2014, en la modalidad de obra o servicio determinado, indicándose como obra/servicio objeto del mismo la realización de la 'preparación de extractos a partir de biomasa de microalgas liofilizada, usando diferentes solventes tanto orgánicos como acuosos en una extracción fraccionada; pesar, catalogar y preparar estos extractos para su envío para la evaluación de su actividad biológica; lavado, congelación y catalogación de cultivos del Banco Español de Algas para su identificación molecular; mantenimiento y preparación de material de laboratorio; extracción de ADN genómico de las cepas BEA, utilizando diferentes protocolos; cuantificación y almacenamiento del ADN genómico; realización de la reacción en cadena de la ADN polimerasa (PCR) del operon ARN robosomal; preparación para el envío para secuenciación; obtención, gestión y manejo de datos con hojas de cálculo; desarrollo de buenas prácticas en el laboratorio: control y seguridad en un laboratorio biológico y químico, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, no pudiendo superar tres años ampliable a doce meses por Convenio Colectivo'. (conforme)

TERCERO.- Con fecha 11 de septiembre de 2019 la actora interpuso demanda solicitando su derecho a compensar con descansos las 13 horas y 19 minutos extraordinarios realizados o que se le abonase su importe. La demanda ha sido turnada al Juzgado de lo Social 6 de los de esta ciudad, formándose los autos 969/2019.

CUARTO.- Con fecha 11/9/19 presentó demanda denunciando fraude de ley en la contratación y reclamando la condición de indefinida.

La demanda ha sido turnada al Juzgado de lo Social 10 formándose los autos 962/2019.

QUINTO.- Asimismo, con fecha 3 de marzo de de 2020 la actora interpuso papeleta de conciliación en reclamación de cantidades por horas extraordinarias realizadas y no compensadas. (conforme)

SEXTO.- El 22 de mayo de 2020 la actora envió correo electrónico a la demandada indicando su protesta por obligarle a ella y a sus compañeros al lavado de la ropa de trabajo en sus domicilios, en lugar de encargarse la empresa de tales tareas. (conforme y d. 9 demandante)

SEPTIMO.-Con fecha 17/7/20 se celebró reunión del Patronato de la Fundación Canaria Parque Científico Tecnológico de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria. En la reunión el Gerente expuso la necesidad de cuatro extinciones de contrato las cuales fueron aprobadas por unanimidad. ( d. 7 demandada)

OCTAVO.-El 10 de septiembre de 2020 la demandante comunicó a la empresa que se hallaba embarazada de su primer hijo. Con fecha 11/9/20 envió un correo electrónico reiterando la comunicación del día anterior y solicitando se le indicasen los pasos a seguir al considerar que el puesto de trabajo que ocupaba presentaba riesgo para mujeres embarazadas siendo previsible la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo si no era posible un cambio de puesto. (conforme y d. 5 actora)

NOVENO.-Con fecha 11 de septiembre de 2020 a la actora se le notificó carta de despido objetivo fundado en causas económicas y organizativas. En esencia indica que, habiéndose contratado a siete trabajadores con cargo a la subvención del 'Proyecto Rebeca', habiendo acontecido una reducción del mismo en un 51% (unos 507.541,33 EUROS aproximadamente) para el período 2020-2020 acontece insuficiencia presupuestaria, debiendo amortizarse tres puestos de trabajo para pasar de 220.732,33 EUROS anuales de coste a 134.992,20 EUROS. En cuanto a las causas organizativas, señala que realizando la actora toda una serie de tareas (consistentes en preparación de extractos a partir de Biomasa de algas liofilizada usando diferentes solventes tanto orgánicos como acuosos en una extracción fraccionada; pesar, catalogar y preparar estos extractos para su envío para la evaluación de su actividad biológica; lavado congelación y catalogación de cultivos del Banco Español de Algas para su identificación molecular; mantenimiento y preparación de material de laboratorio; extracción de ADN genómico de las cepas BEA utilizando diferentes protocolos; cuantificación y almacenamiento del ADN genómico; realización de la reacción en cadena de la ADN polimerasa (PCR) del operon ERN ribosomal; preparación para el envío para secuenciación; obtención, gestión y manejo de datos con hojas de cálculo; desarrollo de buenas prácticas en el laboratorio: control y seguridad en un laboratorio biológico y químico), el marco del nuevo proyecto de REBECA CCT obliga a concentrar el esfuerzo en el personal investigador adaptados a su contenido, señalando que tales tareas pasarán a ser realizadas por el personal investigador que presta servicios actualmente.

DECIMO.- Junto con la actora fueron despedidos otros dos trabajadores. Ha interpuesto demanda por despido la trabajadora Dª Zaira . Esta trabajadora también interpuso el 4/6/20 demanda en materia de clasificación profesional que ha sido turnada a este mismo Juzgado, formándose los autos 485/2020

UNDECIMO.- La Fundación Parque Científico Tecnológico es una Fundación que no persigue fin lucrativo alguno y que tiene como fines la promoción, gestión, mantenimiento y explotación del Parque Científico Tecnológico de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria y de los centros dependientes del mismo, como instrumento para la consecución del objetivo de puesta en valor del conomiento, el desarrollo y la innovación empresarial en Canarias, promoviendo: la creación de parques tecnológicos; incrementar la riqueza de la comunidad difundiendo la cultura de la innovación; favorecer la competitividad de las empresas instaladas; estimular el flujo de conocimiento y tecnología entre la Universidad, instituciones de investigación, empresas y mercados; impulsar la creación y el crecimiento de empresas innovadoras, científicas y de base tecnológica mediante la incubación proporcionando espacio e instalaciones de gran calidad; proporcionar servicios de valor añadido.

El Banco Español de Algas es un Servicio de I+D+I de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria gestionado por la Fundación Canaria Parque Científico Tecnológico.

DUODECIMO.- El proyecto REBECA forma parte del Programa Operativo de Cooperación Territorial Madeira-Acores-Canarias PMAC 2014-2020 que es el instrumento con que cuenta las regiones ultraperiféricas de España y Portugal para ofrecer una respuesta eficaz a los desafíos comunes a los que se enfrentan en materia de innovación, competitividad, internacionalización y desarrollo sostenible. Este programa forma parte del Programa de Cooperación INTERREG V-A MAC 2014-2020 del Fondo Europeo de Desarrollo Regional FEDER de la Unión Europea.

REBECA reúne a colecciones de cultivo, centros de I+D y a la Administración con la misión de conservar y poner en valor la Biodiversidad y servir de embrión para el desarrollo e implantación de una industria innovadora basada en el cultivo de las microalgas y cianobactrerias que suponga un motor económico y la mejora de la calidad de la vida de la región.

La adjudicación de los fondos de los proyectos se ha llevado a cabo mediante dos convocatorias, la primera abierta en 2016 y la segunda en 2018. El número de entidades beneficiarias por subvención es superior en la segunda convocatoria ( 2018) con respecto a la primera (2016). De seis entidades participantes en el Proyecto Rebeca en la primera convocatoria, se pasó a ocho entidades para la segunda. En la segunda convocatoria se han primado los proyectos relativos al cambio climático, gestión de riesgos y protección del medioambiente, frente a los proyectos de investigación, desarrollo tecnológico y mejora de la competitivad de las empresas. El Banco Español de Algas ha resultado afectado por este cambio de orientación al estar integrado en el eje respecto del que se han disminuido los fondos.

En la primera convocatoria el presupuesto total era de 1.003.494,86 euros, con una subvención de 852.970,63 euros para un período de tres años ( 2017/2019)

Con respecto a la segunda convocatoria para el período 2020/2021 el citado proyecto cuenta con un presupuesto total que asciende a 495.953,33 euros, cuya aportación FEDER es de 421.560,33 euros y 74.393, euros tienen que ser cofinanciados por la entidad.

Los fondos asignados a la Fundación Canaria Parque Científico Tecnológico de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria se ha disminuido en un 51% equivalente a 507.541,33 euros por medio del proyecto REBECA-CCT frente a la subvención con la que ha venido funcionando en el período 2017-2020 proveniente del proyecto REBECA.

Esta reducción de 507.000 euros afecta de manera considerable al volumen de ingresos del Banco Español de Algas que obtiene del proyecto Rebeca la mayor parte de sus ingresos.

En el plan financiero comprometido correspondiente al proyecto para el período 2020/2022 el gasto de personal asciende a 404.982,60 euros o 134.992,20 euros anuales. El gasto del personal real ascendió a 682.704,65 euros con una diferencia de 277.722,05 euros para la totalidad de los tres años, equivalente a 92.574,02 euros. El coste medio de cada puesto de trabajo es de 32.786,97 euros. ( informe económico y pericial)

DECIMOTERCERO.- Si bien la actora, en el registro diario de las tareas ejecutadas, firmaba que las únicas horas prestadas y las únicas tareas desarrolladas correspondían exclusivamente al proyecto Rebeca, ha prestado servicios realizando análisis de muestras de LIPOTEC, extracto macroalgas para el ICIA, ha prestado funciones en otros proyectos ( BIORREM, SPITERM, TILAMUR, FUNACTIVE, MIRACLES). Obra en autos y se da por reproducido los trabajos que la actora ejecutaba en el proyecto Rebeca. ( d. 6 y 7 actora y 4, 5 y 6 demandada y testifical D. Ezequias)

DECIMOCUARTO.-La actora ha realizado viajes con ocasión de la realización de sus funciones. ( d. 8 actora)

DECIMOQUINTO.-La actora tenía asignado el laboratorio de química ( era la única trabajadora). El laboratorio es un laboratorio de tecnología standar. Se siguen las medidas de seguridad. La actora se ocupaba del tratamiento de residuos de todo el laboratorio ( vidrio, plástico, residuos químicos que se almacenan en contenedores observando el protocolo existente. Los riesgos no son bacteriológicos. Empleaba equipo y técnicas complejas muy específicas. Empleaba productos nocivos o potencialmente tóxicos con peligro de irritación respiratoria. También ha formado a estudiantes en prácticas. ( testifical D. Ezequias y de D. Fermín)

DECIMOSEXTO-Obra en autos y se da por reproducido ficha de riesgos elaborado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales Antea Prevención Riesgos Laborales SL. Para el puesto de Técnico de Laboratorio se describen riesgos por contactos térmicos por manipulación de elementos calientes, de magnitud tolerable; eléctricos por manejo o presencia de equipos eléctricos, de magnitud moderado; por inhalación o ingestión de sustancias nocivas, de magnitud moderado; de contacto con sustancias caústicas y corrosivas, de magnitud moderado; explosiones, de magnitud moderado. Se prevén la entrega de los siguientes equipos de protección individual: calzado, guantes, protección ocular, protección respiratoria. También se describen riesgos de exposición a sustancias cancerígenas y mutagénicas por uso de productos en las pruebas en los laboratorios, así como a productos químicos, calificándose el riesgo en ambas ocasiones como tolerable; por la manipulación de sustancias químicas, calificándose como moderado; por exposición a coronavirus, calificándose de tolerable; En todos los casos se proponen medidas de prevención; por exposición a agentes biológicos por manipulación de muestras, se califica como tolerable. ( d 11 actora)

Tras el despido las funciones realizadas por la actora se realizan por los investigadores con apoyo del personal técnico. No se ha contratado a nuevo personal. ( testifical D. Ezequias)

DECIMOSEPTIMO.-La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMOOCTAVO.- Se agotó la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Erica, frente a FUNDACIÓN CANARIA PARQUE CIENTÍFICO TECNOLÓGICO DE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, FOGASA Y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, DERECHOS FUNDAMENTALES y CANTIDAD, debo declarar y declaro la NULIDAD del despido producido el 11/9/20, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que readmita a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, debiendo abonar los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido y hasta la notificación de la presente sentencia, a razón del salario/día de 51,10 euros, y manteniéndole en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente periodo , con abono a la actora de la cantidad de 2.000 euros en concepto de daños y perjuicios, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones ejercitadas las cuales son expresamente desestimadas, condenando al Fogasa a estar y pasar por esta declaración.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Erica y por la FUNDACIÓN CANARIA PARQUE CIENTÍFICO TECNOLÓGICO DE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, siendo impungnados por la representación legal de ambas partes, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en su pretensión principal la demanda de la actora, quien solicitaba que se declarase la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido objetivo acordado por la Fundación Canaria Parque Científico Tecnológico de la ULPGC (FPCT), su empleadora, y, además, una indemnización de daños y perjuicios por vulneración de su derecho a la no discriminación por razón de sexo. Como pretensión acumulada se reclamaba cantidad por cuenta del abono del complemento previsto en el art. 31 del Convenio Colectivo de la fundación, por realización de un trabajo peligroso, pretensión desestimada en la instancia. El embarazo de la actora al tiempo del despido, habiéndolo comunicado en fecha anterior a la de efectos del cese, era el indicio que justificaba la nulidad por vulneración de derechos fundamentales declarada.

Contra la misma se alza la empresa y la parte actora formulando recurso de suplicación por el cauce de la censura jurídica, con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Ambos recursos han sido impugnados de contrario, dándose inicio a su examen por el de la demandada, que es el que ataca la calificación del despido y la cuantía indemnizatoria impuesta por daños morales, derivados de la discriminación por razón de sexo apreciada como causa de la extinción.

SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega FPCT infracción de los artículos 51.1 y 52 del ET, en concreasí como los artículos 122 apartados 2.a) y 3 de la LRJS.

Sostiene la recurrente, que acordado por el despido por insuficiencia presupuestaria debe sujetarse a la causa económica del art. 51.1 ET, porque de los resultados de la empresa se desprende una situación económica negativa. Insiste en que concurren causas económicas y organizativas que justifican el despido de la trabajadora, sin embargo, reproduce el apartado e) del artículo 52 ET, conforme al que:

'e) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.'

Como la propia recurrente reconoce, la sentencia de instancia no ha puesto en duda lo relatado en la carta de despido, siendo premisa fáctica de la resolución, que el Proyecto Rebeca al que estaba asignada presupuestariamente la actora (asignación que se concretaba en el trabajo del Banco Español de Algas), había visto disminuida su aportación en un 51% respecto de la subvención con la que había venido funcionando en el periodo 2017-2020. Es más, la sentencia explica que: 'En el caso de autos, ciertamente, de la pericial practicada se extrae la reducción de la subvención destinada al Banco Español de Algas en 507.541,33 euros por medio del proyecto REBECA-CCT frente a la subvención con la que ha venido funcionando en el período 2017-2020 proveniente del proyecto Rebeca. Los gastos de personal para el período 2020/2022 se hallan presupuestados en 277.722,05 euros para la totalidad de los tres años. Sin embargo, el importe real de los gastos de personal asignados a ese proyecto es de 682.7014,65 euros lo que arroja una diferencia de 92.574,02 euros anuales, siendo el coste medio de cada plaza de 32.786,97 euros lo que arrojaría un exceso del personal asignado presupuestariamente alproyecto de tres personas'. Por ello, no resulta necesario el desarrollo de cifras, que lleva a cabo el motivo a partir de su informe económico, pues en la sentencia no se cuestiona la insuficiencia presupuestaria que a partir del mes de julio de 2020, afectó al Banco Español de Algas al minorarse el importe de la subvención Proyecto Rebeca de forma tan importante.

En el mismo fundamento de derecho, la Magistrada explica 'aunque las retribuciones de la actora se obtuvieran del presupuesto correspondiente a gastos de personal del citado proyecto, estuviera asignada presupuestariamente a ese proyecto, así se indicara en las correspondientes memorias justificativas del destino de los fondos asignados y así se le hiciera firmar en el registro formal de la jornada realizada, la totalidad de sus funciones no se correspondían con los cometidos del citado proyecto'. Añade, que nunca fue contratada con cargo a la subvención del proyecto Rebeca, siendo su contrato anterior para la realización de pluridad de funciones inherentes a proyectos de investigación y encargos de empresas al Banco Español de Algas. Además de esta asignación posterior a los cometidos propios del proyecto Rebeca, igualmente considera probado que la actora no desarrolló sus funciones exclusivamente en este proyecto, participando en otros de empresas ajenos al proyecto Rebeca de los que la entidad obtenía ingresos propios. Y aunque admite la dificultad de establecer el porcentaje de la jornada que la trabajadora dedicaba a unos y otros, la Magistrada de instancia considera 'cuantitativamente' importantes 'esos otros trabajos y proyectos', pues permitían la obtención de fondos propios, a partir de los que la entidad podía completar las aportaciones al proyecto Rebeca (cantidades que cifra en 150.524,23 y 74.393 euros respectivamente para cada fase del proyecto).

En cualquier caso, el requisito de que la trabajadora despedida estuviera asignada en exclusiva al proyecto cuyo presupuesto se vio disminuido no se consideró acreditado, como tampoco las razones organizativas invocadas en la carta de despido, al no constar ineficiencia alguna en el proyecto de índole técnico, que hiciera necesario que las funciones de los técnicos pasaran a ser realizadas por los investigadores, como explica la carta, pero no justificó la fundación en juicio.

Frente a estas consideraciones jurídicas la recurrente solo argumenta, que la actora en años anteriores prestó servicios en otros proyectos, porque no existía el proyecto Rebeca, pero que desde la primera subvención obtenida, quedó adscrita en exclusiva al mismo, habiendo finalizado el resto de aquellos para los que antes realizaba tareas. Sin embargo, esta afirmación es voluntarista y carece de apoyo fáctico. Sin una revisión del hecho probado decimo tercero, que relata la dedicación de la trabajadora a otros proyectos ajenos al proyecto Rebeca, el argumento no puede prosperar.

El motivo cita también la sentencia del TS de 16 de abril de 2014, rec 57/2013, que parcialmente reproduce, para justificar la procedencia del despido. En la misma se examinaba un despido por causas económicas del personal laboral al servicio de Corporación pública, caso en que se aplicaba la DA 16ª del ET (hoy derogado por la disposición derogatoria única. 2 del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre), que introducía una definición específica de causa económica justificativa de los despidos en las Administraciones Públicas, al establecer que concurrirían causas económicas en las Administraciones Públicas cuando se produjeran en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. Entendiéndose, en todo caso, que la insuficiencia presupuestaria sería persistente si se produjera durante tres trimestres consecutivos. Pero esta no es la causa a la que de facto se sujeta la extinción a la vista de los datos y circunstancias, que expone la carta de despido. Como acertadamente resuelve la sentencia de instancia, la causa de la extinción, según se explica en la carta, se subsume en la letra e) del art. 52 ET, pues se limita a exponer los problemas económicos que afectan a un solo proyecto de la Fundación, el Proyecto Rebeca. De este modo, expone los ingresos que proporciona y ha proporcionado la subvención de este proyecto, y los gastos a los que debe atender el mismo, con especial desarrollo de los de personal, previa relación de los trabajadores cuyo salario supone dicho gasto. Entre ellos icluye a la actora. Sin embargo, es necesario dar por cierto que la FPCT se encarga de otros proyectos, y su plantilla excede de la que se ocupa en el Banco Español de Algas.

Es por ello, que la referencia a la DA 16ª del ET en la carta de despido, es irrelevante, por cuanto no es posible justificar con los datos que la misma incorpora, una causa económica por insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes, cuando la única partida examinada es la subvención del Proyecto Rebeca, y el único presupuesto descrito es el de este proyecto, cuando por el objeto de la fundación su campo, como ya se ha dicho, es mucho más amplio.

En cuanto a la alusión a la libertad del empresario en la elección del trabajador afecto a un despido objetivo, ni la sentencia que cita es Jurisprudencia conforme al art. 1.6 Ccv, pues se referencia la del TSJª Andalucía de 6 de junio de 2019, rec 957/18, ni es posible entrar a conocer de tal argumento cuando la causa del despido no se ha acreditado.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- Por último y con el mismo amparo en el artículo 193 c) LRJS, la fundación alega infracción de la doctrina que contienen sentencias del TS que cita, también de Tribunales Superiores de Justicia, en un intento de reducir la indemnización por daños y perjuicios impuesta por vulneración del derecho a la igualdad y de no discriminación por razón de sexo, al estar embarazada al tiempo del despido, hecho que comunicado a la demandada con antelación al mismo, sirve para introducir un indicio solvente de la lesión, a juicio de la sentencia. No desvirtuado de contrario este indicio, pues la demandada no justificó la causa del despido, determina además la estimación de la indemnización. No combate el motivo la nulidad, sino el importe de la indemnización impuesta de 2.000 euros, el argumento es que ni en demanda ni en juicio la actora acreditó los daños que debía reparar la indemnización solicitada. En concreto, dice que no se ha justificado por la trabajadora el daño moral sufrido.

La demandante se opone en su escrito de impugnación, sosteniendo el parámetro de cálculo postulado en demanda conforme a la LISOS, señalando como hecho determinante del daño moral la pérdida del empleo estando embarazada.

Explica la sentencia de instancia, que concretada la pretensión indemnizatoria de la demandante a la reparación del daño moral, la prueba de su importe exacto resulta difícil o costosa, lo que lleva a la doctrina constitucional a flexibilizar las exigencias normales para la determinación de la indemnización, doctriona que cita.

Por ello la sentencia de instancia valora que tratándose de daño moral es absolutamente inexigible, una concreción de parámetros de cálculo prescisos, cuando no imposible, y aplica como criterio el importe mínimo establecido para las infracciones muy graves en su tramo inferior, conforme a la que resulta del artículo 8.12 de la LISOS, y entiende razonable y proporcionada la cantidad solicitada por la actora de 2.000 euros.

El Tribunal Supremo en sentencia de 20 de abril de 2022, recurso 2391/2019, explica al respecto:

'1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019, la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la

indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste . [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración . y, por otra

parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]» ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)», de tal forma que «en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada».

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala

( SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el

artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto

en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.'

Conforme a tal doctrina, la suma indemnizatoria reconocida en sentencia no resulta excesiva sino por contra moderada, pues no debe olvidarse que el despido de la actora se produce en un momento de gran vulnerabilidad de la trabajadora. El embarazo es una situación objeto de especial protección por nuestro ordenamiento, pues se trata de una causa directa y tradicional de discriminación laboral para la mujer, razón por la que nuestro legislador, en un intento de maximizar la protección frente al riesgo personal y para el hijo en gestación, que pudiera suponer cualquier actuación discriminatoria, introdujo como causa objetiva de nulidad la mera situación de embarazo al tiempo del despido, en un intento de apurar la tutela constitucional del derecho. Siendo ello así, y partiendo de que la fundación no desacreditó la vulneración indiciariamente acreditada del derecho del art. 14 CE, el daño moral no solo resulta concurrente, sino adecuadamente ponderado por la sentencia de instancia.

Se desestima el motivo, y con ello el recurso de suplicación de FPCT.

CUARTO.- El recurso de la trabajadora se articula a través de un solo motivo seguido por el cauce de la letra c) del art. 193 LRJS. Denuncia la infracción del art. 31 del convenio colectivo de la entidad Fundación Canaria Parque Científico Tecnológico de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, con la pretensión de que se reconozca a la actora la suma de 7.332,19 euros en concepto de Complemento Retributivo Afecto al Puesto de Trabajo, devengado entre el 1 de enero de 2020 y el 11 de septiembre de 2020. De estimarse el motivo, ello repercutiría en el importe del salario a efectos de los de tramitación, que pasaría a ser de 85,70 euros día con prorratas.

Sostiene que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que la actora es la responsable de gestión de residuos peligrosos, y que las retribuciones básicas que recibe la actora los son en razón de su titulación profesional, y no en función de las concretas circunstancias inherentes a su puesto de trabajo, consecuencia ello de un sistema en el que la distinción entre grupos profesionales, deriva de las distintas titulaciones ostentadas. Invoca sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2003, rec 1200/2001, conforme a la que para considerar que la penosidad o peligrosidad ya ha sido valorada al determinar el salario correspondiente a un grupo profesional, debe la empresa acreditar que 'el salario percibido sin el complemento ya recoge en su valoración pactada dicha penosidad'. Este argumento jurídico le sirve para sostener que las retribuciones de la trabajadora solo tiene en cuenta la titulación, sin que se haya valorado las concretas circunstancias del puesto de trabajo que ocupa. Por otro lado, interpreta el art. 31 del convenio como una norma que diseña el complemento sin exigir circunstancias especiales de especialidad, dificultad técnica, peligrosidad, responsabilidad, especialización, competencia y dedicación, sino simplemente en tanto que concurran en el puesto de trabajo. Y finalmente, repasa las funciones de la actora conforme relato de hechos probados, para concluir que no habiendo aportado la empresa ningún sistema de baremación para el cobro del complemento, que no se fija en una cantidad única sino por cuantías máximas, tales funciones dan derecho al cobro del complemento.

La Fundación en su escrito de impugnación viene a reiterar los argumentos de la sentencia de instancia.

Como señala el TS 'atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la interpretación de los mismos debe hacerse utilizando los siguientes criterios: La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC ; STS 13 octubre 2004 (RJ 2005, 138) , Rec. 185/2003 ). La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC ). La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC ). La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1 , 1281 y 1283 CC ). No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable ( STS 9 abril 2002 (RJ 2002, 6154) , Rec. 1234/2001 ). Y los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el 'espigueo' ( STS 4 junio 2008 (RJ 2008, 7541) , Rec. 1771/2007 )' ( STS de 24 de septiembre de 2018, rud 204/2017).

En este caso el art. 31 del convenio señalado dispone que:

'El complemento retributivo afecto al puesto de trabajo se determinará atendiendo a la especialidad, dificultad técnica, peligrosidad, responsabilidad, especialización, competencia y dedicación, siendo el límite máximo del complemento el previsto en el Anexo I'.

Este Anexo I establece cuantías diferentes atendiendo a los gruposa profesionales y funcionales, que anualmente para la de la actora ascendería al máximo de 11.947,19 euros.

Por otro lado, del examen del convenio (BOP 13.12.2019), resulta un sistema de clasificación profesional basado en grupos y especialidades profesionales, que conforme descripción del artículo 18 del mismo no se estructura únicamente a partir de titulaciones, ya que, aun determinado su párrafo quinto que la ordenación jerárquica de los grupos queda establecida en función de la titulación y especialidad, de acuerdo con el sistema que desarrolla el art. 19 siguiente, en los párrafos que anteceden a esta disposición, se incorpora una definición de grupo profesional y especialidad profesional en la forma que sigue:

'1.- El sistema de clasificación profesional que se establece en el presente convenio se articula en base a grupos y especialidades profesionales, atendiendo a los criterios establecidos en el art. 22 del Estatuto de los Trabajadores.

2.- El grupo profesional agrupa las aptitudes básicas, la formación necesaria, las titulaciones de acceso y el contenido general de la prestación. Los grupos profesionales se desagregan en especialidades profesionales.

3.- La especialidad profesional agrupa, dentro de un grupo profesional el conjunto de contenidos y tareas que, por su propia naturaleza, aptitudes o formación específica necesaria para su desempeño, se encuadran dentro de una determinada profesión, oficio o rama de actividad de la FCTCT.

(.)'

El siguiente artículo 19 además de desarrollar un sistema de clasificación basado en los grupos profesionales, establece 'grupos funcionales' atendiendo 'a la específica función que realice destro de las diferentes áreas funciones de la Fundación'. Así se encuenta un Grupo Funcional I administración, un Grupo Funcional II Docencia, un Grupo Funcional II Investigación; y un Gurpo Funcional IV Personal Técnico y de Apoyo a proyectos.

El artículo 30 del mismo convenio establece además 'niveles retributivos', en atención a la titulación, especialidad y puesto de trabajo. Aunque éstos no se encuentran desarrollados en el convenio, no al menos en su Anexo I que es el que concreta las cuantías salariales.

En consecuencia, no resulta de estos preceptos, que las retribuciones que reciba la actora los sean solo en razón de su titulación profesional, sin atender a las funciones encomendadas, ya que, además de tener reconocido el grupo profesional de 'Grado', en el que se ubica por su titulación como técnico superior, el convenio le asigna un grupo funcional, en este caso el Grupo IV de Personal Técnico y de Apoyo a Proyectos. Este grupo funcional resulta de la específica función que lleva a cabo, función que se vincula a la especialidad profesional antes descrita, como 'conjunto de contenidos y tareas que, por su propia naturaleza, aptitudes o formación específica necesaria para su desempeño, se encuadran dentro de una determinada profesión, oficio o rama de actividad de la FCTCT'.

Como se aprecia, el sistema parte de una distinción entre grupos profesionales, establecidos a partir de las distintas titulaciones ostentadas, no siendo cierto que no tenga en cuenta las funciones realizadas, debiendo ser éstas las que determinen el derecho al percibo del complemento reclamado del art. 31, porque, como se ha explicado, sí resulta un contenido funcional del sistema de clasificación profesional establecido, que poniendo en relación título y sector de actividad (grupo funcional), establece contenidos y tareas necesarios para el desempeño del puesto de trabajo a partir de la propia natularela de estas tareas, las aptitudes del trabajador y su formación específica. Éstos se describen por la mera clasificación de la actora el el Grupo Funcional IV y Grupo profesional de Grado, como técico superior. El listado de tareas desde la reforma del art. 22 ET ya no es relevante, pues ya no estamos antes clasificaciones basadas en puesto de trabajo, sino en grupos de trabajo que permitan a las empresas aprovechar mejor sus recursos humanos. Decae, por tanto, el argumento principal del motivo.

Sentada tal premisa, la sentencia no yerra al exigir para el devengo del complemento del art. 31 del convenio circunstancias especiales de especialidad, dificultad técnica, peligrosidad, responsabilidad, especialización, competencia y dedicación, no bastando simplemente que concurran en el puesto de trabajo.

Conforme a la sentencia de instancia, no alterada en su relato fáctico, la actora realiza las funciones del hecho probado 15:

'La actora tenía asignado el laboratorio de química ( era la única trabajadora).

El laboratorio es un laboratorio de tecnología standar.

Se siguen las medidas deseguridad.

La actora se ocupaba del tratamiento de residuos de todo el laboratorio ( vidrio,plástico, residuos químicos que se almacenan en contenedores observando el protocoloexistente.

Los riesgos no son bacteriológicos.

Empleaba equipo y técnicas complejas muy específicas.

Empleaba productos nocivos o potencialmente tóxicos con peligro de irritación respiratoria.

También ha formado a estudiantes en prácticas.'

Conforme al artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores los complementos salariales se clasifican en complemento por las condiciones personales; complementos de puesto de trabajo o por razón del trabajo realizado y complementos según los resultados de la empresa.

En los primeros entran la antigüedad; y títulos, idiomas o conocimientos especiales .

En el segundo entran:

a) Complementos por las características del puesto de trabajo (penosidad, toxicidad, peligrosidad , suciedad, máquina, vuelo, embarques, turnos, trabajos nocturnos o similares) y,

b) Complementos por calidad o cantidad de trabajo (primas e incentivos por rendimiento, pluses de actividad, asistencia y asiduidad; horas extraordinarias y análogos). ( STSJª Canarias LP de 21 de mayo de 2010, rec. 402/2008).

Respecto de los que son inherentes a las características del puesto de trabajo, cuando la peligrosidad, toxicidad o penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo, dice el TS en sentencias entre otras de 9 de noviembre de 1999, rec 4754/98, no surgirá el derecho al complemento. Siempre y cuando se acredite, que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos (es el caso de la peligrosidad en los bomberos, la penosidad de los cuidadores de niños deficientes, etc.). O que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de distinto importe a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen. En este punto, la recurrente señala que para aplicar tal doctrina, la empresa debe acreditar que el salario percibido sin el complemento ya recoge en su valoración pactada la circunstancia que genere el derecho al complemento ( sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2003, rec 1200/2001). Pero acogiendo esta doctrina, lo cierto es que el derecho no resulta de las circunstancias expuestas.

La actora tiene reconocido un determinado salario en base a un grupo profesional, el de Grado, como Técnico Superior, dentro de un Grupo Funcional específico de Personal Técnico y de Apoyo, como ya se ha dicho, cuyo importe es el propio de tal clasificación, sin que conste, que el resto de trabajadores en estos proyectos técnicos y grupo no utilicen tecnología, no estén sujetos a medidas de seguridad, o empleen equipo o técnicas muy específicas, porque siendo el objeto de la Fundación el que se describe en el hecho probado undécimo de la sentencia, resulta evidente que las tareas del personal dedicado a estas actividades tienen estos componentes asociados al uso de tecnolgía o elementos nocivos.

Pero lo cierto es que estos riesgos no son especialmente graves en el caso de la actora como ve a partir del hecho probado reproducido. Esta conclusión la confirma el hecho probado 16º, que es la ficha de riesgos del puesto de técnico de laboratorio, y de la que resultan todos los que la demandante refiere, pero constando la calificación de riesgo 'moderado' e incluso 'tolerable' para el caso de exposición a agentes biológicos.

En cuanto al resto de circunstancias que dan derecho al complemento, no hay prueba de mayor especialidad, especialización o responsabilidad que la que de forma necesaria resulta de las tareas propias de un técnico superior en la FPCT.

El motivo no prospera lo que supone la desestimación del recurso de la parte actora.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente FUNDACIÓN CANARIA PARQUE CIENTÍFICO TECNOLÓGICO DE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, no así a DÑA. Erica ?que goza del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS ( L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Erica y por la FUNDACIÓN CANARIA PARQUE CIENTÍFICO TECNOLÓGICO DE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, contra Sentencia 299/2021 de 4 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 892/2020, sobre Despido, que CONFIRMAMOS, imponiendo las costas causadas a la fundación recurrente que se cifran en 800 euros e incoporan los Honorarios del Letrado de la impugnante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir a FUNDACIÓN CANARIA PARQUE CIENTÍFICO TECNOLÓGICO DE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0374/22 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.