Sentencia Social Nº 5980/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2134/2007 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0023017

RM

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 15 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5980/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Hilton International Hotels, UK Ltd frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 19 de diciembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 540/2006 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Ana María , Rentokil, S.A. Pest Control Division y -FREMAP-. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la empresa HILTON INTERNATIONAL HOTELS (U.K.) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RENTOKIL INITIAL ESPAÑA, S.A., y Dª Ana María , absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados y manteniendo la resolución administrativa."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La empresa Rentokil, S.A., ha venido prestando la actividad de desinsectación y desinfección desde el año 1.995, para la empresa Hilton Hotels (U.K.) Limited, Sucursal en España, y los días 8 y 9 de marzo de 1.999 se proyectó la realización de unas aplicaciones extraordinarias. En fecha 4-3-1.999 se remitió fax a la dirección del Hotel Hilton en el que se notificaba la necesidad de realizar tratamientos químicos con insecticidas en las instalaciones del hotel para el control de "chinches", y se prevé la aplicación los días 8 y 9 de marzo, entre las 12 y las 18 horas en las plantas 8,9 y 10 utilizando el producto FICAM W., señalándose como medidas de precaución de obligado cumplimiento:

-No utilizar las dependencias/instalaciones hasta pasadas como mínimo 48 horas, después de realizado el tratamiento.

-Antes de utilizar dichas dependencias/instalaciones se deberá ventilar adecuadamente cada zona tratada.

-El tratamiento deberá llevarse a cabo en ausencia de alimentos, por consiguiente se deben retirar los alimentos de la zona a tratar.

-Se tomarán todas las medidas necesarias para que los utensilios expuestos en la zona tratada se limpien, para que no contengan residuos en ningún ingrediente activo utilizado.

-En caso de que alguna persona deba acceder a las zonas tratadas antes de transcurrido el plazo de seguridad, deberá realizarlos con el equipo de protección individual adecuado (Consultar con nuestros servicios técnicos).

-Si se precisa fregar los suelos, la 1ª limpieza deberá ser sólo con agua, sin añadir jabón, lejía ni detergentes y no utilizando máquinas de vapor.

-Se cortará la ventilación forzada (aire acondicionado) en las zonas a tratar. No conectarla de nuevo hasta haber transcurrido el plazo de seguridad.

2.- Los días 8 y 9 de marzo de 1999, la empresa RENTOKIL realizó una desinfección extraordinaria, mediante pulverización de 184 litros de SOLFAC WP 10 (producto activo ciflutrin) en habitaciones, pasillos y office de los pisos 8 y 9, habitaciones del piso 10 y del piso 5 la habitación 523. Las aplicaciones se hicieron en los días siguientes:

-Planta 8 el día 8-3-1.999, finalizando a las 16 horas.

-Planta 9 el día 8-3-1.999, finalizando a las 18 horas.

-Planta 10 el día 9-3-1.999, finalizando a las 13 horas.

3.- Con anterioridad a las fechas referidas se hicieron otras fumigaciones en pasillos, zonas comunes, como sótano, semisótano y planta baja, así como en la habitación 902 esta última el 1.3.99 y con DIACAP 300 CS. Durante el período enero de 1998 a febrero de 1999 se llevó se efectuaron en el Hotel al menos 15 tratamientos en distintas zonas y con distintos principios activos.

4.- El día 10 de marzo se iniciaron los trabajos de limpieza de las dependencias fumigadas del Hotel, conectándose el sistema de renovación del aire por el personal de mantenimiento cuando finalizó el plazo de 48 horas. Dado que las ventanas de las habitaciones de las plantas fumigadas no son practicables, la ventilación de las mismas se llevó a cabo mediante el sistema de ventilación general forzada centralizada, con toma exterior. La renovación completa de aire de cada habitación necesita 1 hora y 13 minutos, siendo necesarias al menos cinco renovaciones de aire tras la fumigación.

5.- Para los trabajos de limpieza acudieron a las distintas habitaciones un grupo de trabajadores para el montaje y colocación de los muebles y, después, un grupo de trabajadoras, formado por personal del propio hotel y personal contratado a través de la empresa People Trabajo Temporal ETT, S.A.; durante las operaciones de limpieza existía en las habitaciones tratadas residuos en forma de polvo de los insecticidas aplicados, el personal de limpieza utilizó ropa de trabajo que dejaba al descubierto el cuello, brazos y piernas, y utilizaron como única protección guantes de goma.

6.- A las 16 horas del día 10 de marzo comenzaron las tareas reseñadas en el Hecho anterior en las habitaciones de la planta 8ª, a las 18 horas las de la planta 9ª y el día 11 de marzo a las 13 horas la planta 10.

7.- Al entrar los trabajadores en la planta 8ª a las 16 h. no había transcurrido el plazo de seguridad de 48 horas de la planta 9ª y que finalizaba a las 18 horas, y durante las tareas de limpieza el aire acondicionado estaba ya apagado.

8.- Las plantas 8 y 9 están comunicadas por el pasillo. La planta 10 está comunicada con la planta 11 por escalera libre.

9.- La limpieza de las habitaciones fue efectuada por personal del propio hotel y por personal contratado a través de la empresa People Trabajo Temporal ETT, S.A., durante las operaciones de limpieza existía en las habitaciones tratadas residuos en forma de polvo de los insecticidas aplicados, el personal de limpieza utilizaron ropa de trabajo que dejaba al descubierto el cuello, brazos y piernas, y utilizaron como única protección guantes de goma.

10.- Dª Ana María , ha venido prestando servicios para la empresa Hilton Internacional Hotels, S.A., (en la actualidad denominada Hilton Hotels (U.K.) Limted, Sucursal en España) como Camarera de pisos, desde el 12-12-1.994.

11.- La trabajadora prestó servicios en el Hotel Hilton, realizando la limpieza de habitaciones, en el mes de marzo de 1.999, los días 1, 4, 5, 8, 9, 13, 14, 15, de 14 a 22 horas.

12.- La trabajadora en fecha 13-3-1.999 procedió a realizar la limpieza de una de las habitaciones fumigadas, llevando únicamente como protección guantes, y hubo de ser asistida por los servicios médicos del Hotel Hilton por tos y picores en los pies.

13.- En fecha 1-9-1.999 inició situación de incapacidad temporal por enfermedad profesional, con el diagnóstico de dermatitis de contacto y eczemas, hasta el 20-2-2.000, y el 23-2-2.000 inició situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo, con el diagnóstico de asma, siendo asistida por la Mutua Fremap, constatándose intoxicación por órganofosforados, que ha dado como resultado la declaración de la trabajadora en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo.

14.- El 16-11-1999, el Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball, del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, emitió informe sobre L' ACTUACIO A L' HOTEL HILTON DE BARCELONA A CONSEQÜÈNCIA DE LA SIMPTOMATOLOGIA APAREGUDA ALS TREBALLADORS DESPRES D' UNA APLICACIÓ DE PLAGUICIDES". Su objeto era informar del brote de síntomas padecidos por trabajadores del Hotel Hilton y otra empresa, tras las aplicación de plaguicidas efectuada los días 8 y 9 de marzo de 1999. Recogidas muestras los días 12 y 25 de marzo de 1999, en las habituaciones 1018, 902 y 523 el resultado objetivó la presencia de CIFLUTRIN, DIAZINON, insecticida del grupo de los organofosfarados, TETRAMETRINA, BUTOXIDO DE PIPERONILO Y PERMETRINA. Concretamente, DIAZINON en todas esas habitaciones.

15.- El principio activo del producto SOLFAC WP 10, es el cyfluthrin que es un polvo que se aplica diluido en agua. El cyfluthrin es un piretroide, como la tetrametrina y la permetrina. Produce efectos irritantes en caso de contacto y falta de ventilación, que se manifiestan con dermatitis, rinitis y tos.

16.- El producto activo del DIAZINON, insecticida del grupo de los organofosforados, es el DIACAP 300 CS. Este producto consiste en una suspensión acuosa que contiene microcápsulas de diazinon. La continua difusión de la sustancia activa a través de las paredes de las microcápsulas hace que tenga una acción residual de más de seis meses. En condiciones de calor y humedad elevadas, el diazinon puede incrementar su toxicidad. Es considerado una sustancia muy tóxica para la salud de las personas que es absorbida por inhalación, ingestión y vía dérmica. Los síntomas de una exposición aguda son: cefalea, visión borrosa, temblores, diarrea, dolor y opresión en el pecho. Cuando la exposición es severa puede llegar a producir la muerte. En caso de intoxicaciones crónicas la absorción a través de las vías respiratorias dérmicas es acumulativa. Puede ocasionar depresión del estado inmunológico, respiración alérgica, disminución de la agudeza visual, y síntomas similares a los de una exposición aguda: cefaleas, mareos, parestesias, transpiración, anemia, trastornos de coordinación, parálisis e impotencia. La exposición a diazinon ha estado relacionadas con polineuropatías y daños del sistema nervioso central. Exposiciones repetidas han originado cambios de personalidad, depresión, ansiedad e irritabilidad.

17.- La empresa Hilton Hotels (U.K.) Limited, Sucursal en España no comunicó a los representantes de los trabajadores las operaciones de desinfección realizadas los días 8 y 9 de marzo de 1999. Tampoco se informó a la empresa de trabajo temporal de los riesgos de las actividades extraordinarias de limpieza acometidas en las referidas fechas, ni tampoco a los trabajadores que realizaron las tareas de limpieza.

18.- Por la Inspección de Trabajo se siguieron actuaciones en relación a la aplicación de insecticida realizada en el Hotel Hilton por la empresa Rentokil, S.A., durante los días 8 y 9 de marzo de 1.999, y como consecuencia de las que fueron afectados diversos trabajadores, entre los que no estaba la actora, actuaciones que constan en autos, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. En fecha 8-5-2.000 la Inspección de Trabajo emitió informe relativo a la actora y otra trabajadora, en relación a la aplicación de insecticida de los días 8 y 9 de marzo de 1.999.

19.- Por la Inspección de Trabajo en fecha 16-12-1.999 se levantaron Actas de infracción referidas a las empresas Hilton Hotels (U.K.) Limted, Sucursal en España, y Rentokil, S.A., como consecuencia de la aplicación de insecticida realizados los días 8 y 9 de marzo, y las dolencias sufridas por una serie de trabajadoras que trabajaron en las operaciones de limpieza posteriores a dicha aplicación, compatible con intoxicación por aplicación de plaguicidas en su puesto de trabajo, proponiéndose varias sanciones, y en la que se apreciaron los siguientes incumplimientos:

"A) No se respetó el plazo de seguridad y la ventilación adecuada posterior de las dependencias tratadas antes del acceso del personal de limpieza y del personal masculino que debía mover los muebles.

b) No se informó previamente a la empresa de trabajo temporal de los riesgos de las actividades especiales de limpieza que se debían efectuar. Tampoco se informó a los trabajadores ni directamente ni a través de sus representantes de los riesgos que entrañaba para su seguridad y salud la limpieza que se debía efectuar, ni se puso a su disposición y se veló por el efectivo uso de medios de protección personal y de ropa de trabajo adecuado.

c) Falta de coordinación entre la empresa aplicadora y la titular del acta en relación a desconocimiento de productos aplicados, falta de control efectivo de las distintas aplicaciones realizadas y aplicación de productos cuyo uso se encuentra prohibido (NEBUFUM desde 1995)".

20.- Dichas Actas fueron impugnadas por ambas empresas, iniciándose expedientes por la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball, y en fecha 20-3-2.000 se acordó la suspensión del trámite de actuaciones al haberse iniciado actuaciones penales. En fecha 4-1-2.005 tuvo entrada en el Departament de Treball testimonio del Auto dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 30 de Barcelona de fecha 22-9-2.004 por el que se decreta el sobreseimiento provisional de la causa. En fecha 4-2-2.005 se dictó resolución por el Departament de Treball en la que se imponía a Hilton International Hotels (U.K. Limited Sucursal España), la sanción de 3.005,06 euros. Contra dicha resolución se interpuso recurso por esta empresa, que ha sido desestimado por resolución de 7-2-2.006.

21.- Respecto a la empresa Rentokil, S.A., se ha dictado resolución por el Conseller de Treball i Indústria en fecha 29-6- 2.005 se impuso la sanción a Rentokil, S.A., e interpuesta recurso contra dicha resolución, fue desestimado por resolución del Conseller de Treball i Indústria en fecha 13-2-2.006.

22.- En fecha 17-1-2.001 la Inspección de Trabajo presentó escrito ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el que proponía un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del 50% en relación al accidente de trabajo sufrido por Dª Ana María en fecha 13-3-1.999, iniciándose el expediente por falta de medidas de seguridad, que fue suspendido por la entidad gestora mediante comunicación de 10-12-2.001 por existir un procedimiento en vía penal.

23.- En fecha 16-9-2.003 la trabajadora, Dª Ana María , presentó escrito en el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando el alzamiento de la suspensión del expediente administrativo y al no obtener respuesta interpuso reclamación previa el 2-12-2.003.

24.- En fecha 4-3-2.004 la trabajadora presentó demanda en solicitud de que se alzara la suspensión del expediente de recargo de prestaciones, que correspondió por turno de reparto al Juzgado de lo Social Nº 16 de esta ciudad, habiéndose dictado sentencia en fecha 9-6-2.004 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la falta de acción debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DNA Ana María contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HILTON INTERNATIONAL HOTELS, S.A., sobre recargo de prestaciones, sin entrar a conocer del fondo del asunto, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda".

25.- Como consecuencia de la intoxicación detectada a las trabajadoras, se iniciaron Diligencias Previas 1142/2001 tramitadas ante el Juzgado de Instrucción núm. 30 de Barcelona, por un delito contra los derechos de los trabajadores, y fueron archivadas por Auto el 6-9-2004 de sobreseimiento provisional.

26.- En fecha 9-3-2.005 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Ana María el 13-3-1.999, imponiendo el recargo de prestaciones del 50% a la empresa Hilton Internacional Hotels; resolución que consta en el expediente administrativo y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

27.- Formulada reclamación previa por la empresa Hilton International Hotels (U.K. Limited Sucursal España), la entidad gestora mediante comunicación de 21-4-2.006 acordó la suspensión del trámite ya que constaba que las actas de infracción en las que se imponía la sanción habían sido impugnadas.

28.- En fecha 10-2-2.006 la entidad gestora recabó del Departament de Treball información sobre la firmeza de las Actas de infracción y, en su caso, del documento que ponga fina al procedimiento sancionador.

29.- En fecha 21-6-2.006 la entidad gestora desestimó la reclamación previa.

30.- Por la empresa Hilton Internacional Hotels U.K. Limited Sucursal en España, se ha interpuesto recurso contra la resolución del Departament de Treball ante la Jurisdicción contencioso-administrativo, que ha sido repartido al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 5 de Barcelona, hallándose fijada la vista para el día 9-1-2.007."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Ana María y Rentokil, S.A. Pest Control Division, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia, desestimatorio de la pretensión ejercitada sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, formula la empresa demandante recurso de suplicación estructurando su alegato en once motivos, de los cuales los ocho primeros, con adecuado marco procesal, persiguen la modificación del relato histórico de la resolución impugnada, postulando sendas adiciones para los ordinales para los ordinales 4º, 5º, 9º y 16º, así como un texto alternativo para los numerales 12º, 15º, 17º y 19º, cuyo contenido ofrece y todo ello con apoyo en los documentos obrantes a los folios de autos que cita.

Partiendo del propio concepto del recurso de suplicación como recurso extraordinario, en el que no basta la mera disconformidad de las partes con el pronunciamiento de la sentencia de instancia, por estar las facultades del Tribunal revisor muy limitadas en cuanto a la modificación de los hechos declarados probados en aquélla, no puede convertirse en Sala de apelación, por lo que correspondiendo al Juzgador de instancia la facultad de valorar la totalidad de las pruebas obrantes en autos, de conformidad con el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , tal valoración solamente puede ser revisada cuando aquél se aparta de una manera patente y clara de las reglas y criterios de la sana crítica, siempre que, además, las alteraciones o supresiones en su caso, tengan trascendencia en orden al signo del fallo, pues en caso contrario han de ser rechazadas por su inutilidad al no conducir a nada práctico. Ello con independencia de que el error de hecho ha de ser demostrado con evidencia, es decir, con certeza manifiesta, patente e indudable, de tal manera que para poner en evidencia el desacierto del Magistrado de instancia no haya de acudirse a hipótesis, conjeturas o razonamientos y suposiciones más o menos lógicas o razonables, tratando de sustituir el criterio del mismo, objetivo e imparcial, por el subjetivo y parcial de la parte, al margen de que la revisión solicitada esté fundada o, como dice el precepto amparador del motivo lo sea "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", debiendo tener las mismas carácter revisorio.

El intento novatorio instado debe fracasar en su totalidad, ya que, el contenido propiciado, no constituye sino el resultado de la subjetiva apreciación de la prueba realizada por la recurrente en apoyo de sus intereses que, en modo alguno, puede desvirtuar la versión judicial de los hechos, basada en la apreciación conjunta y racional de la prueba practicada, conforme a lo dispuesto en el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , respecto de la cual no se acredita error alguno que haya podido evidenciarse del examen de la profusa documental citada como basamento del motivo.

SEGUNDO.- El noveno motivo, encauzado por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , plantea la recurrente la denuncia de la contravención de lo estipulado en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

En el supuesto examinado, el accidente de trabajo se produjo por la exposición a producto organofosforado, utilizado como insecticida. Las lesiones de la trabajadora, como se refleja en la premisa histórica, fueron originadas por la exposición al producto aludido en la habitación durante las tareas de limpieza. Ello tuvo lugar por cuanto, como afirma la Inspección de Trabajo, la empresa demandante no respetó el plazo de seguridad de 48 horas, certificado a la empleadora por la aplicadora y, teniendo en cuenta que las plantas se comunican, permitió la entrada de los trabajadores antes de que se efectuara una ventilación adecuada. No se advirtió a las trabajadoras que realizaron las tareas de limpieza de los riesgos existentes ni se proporcionaron los equipos de protección individuales necesarios.

En este punto es preciso matizar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, como recuerda la propia recurrente, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquéllas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevisible o imprevista sin constancia clara del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, habiendo puesto de relieve esta Sala, en numerosas ocasiones, entre ellas en la sentencia de 5 de noviembre de 1999 que "la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio derecho "alterum non laedere" es elevado al rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 , ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 , ratificado por España en 26.7.85, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores."

Pues bien, en el presente caso, del examen de la premisa histórica de la resolución impugnada, que permanece inalterada, se evidencia que el resultado lesivo sufrido por la trabajadora, con la entidad con que se produjo, trae causa, contrariamente a lo que postula la empresa, de la falta de medidas de seguridad imputable a la misma. Dicha conclusión no ha sido desvirtuada en esta Sede. No se evidencia, en modo alguno, ni consta dato en la premisa histórica del que pueda extraerse tal conclusión, que una presunta imprudencia de la trabajadora fuera la causa del accidente o coadyuvara a su producción. No habiendo quedado acreditado pues, que en la producción del accidente, tuviera participación alguna un elemento externo o imprevisible y probado, por tanto, en aplicación de la doctrina reseñada previamente, que la empleadora vulneró la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, en este caso, cabe concluir el acierto de la resolución administrativa impugnada, en toda su integridad, por cuanto tampoco procede una rebaja del porcentaje del recargo impuesto, como subsidiariamente se solicita ante la gravedad de la infracción cometida, en razón a lo cual procede la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.

TERCERO.- El penúltimo motivo, deducido al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley Adjetiva Laboral , plantea la denuncia de la contravención de lo estipulado en los arts. 13 y 14 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 .

Insiste en este punto la recurrente en la caducidad del procedimiento de recargo.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 6 de junio de 2007 , reiterando una doctrina ya sentada en relación con la caducidad del expediente, se pronuncia sobre la naturaleza jurídica del recargo, razonando lo siguiente: "...el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de "efectos desfavorables o de gravamen" sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación

bilateral entre la Administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados -empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual "en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrá entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo".

Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, siguiendo un criterio consolidado en el mismo, en sentencia de fecha 27 de febrero del 2006 (AS 2006/1307), ha dicho: "Por tanto, como mantiene la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-León (Valladolid) de 26-5-2003 (AS 20032064 )) existen dos procedimientos distintos, diferenciados y compatibles entre si, el procedimiento sancionador y el procedimiento para exigir el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Avala esta tesis el hecho de que el art. 42.3 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre (RCL 19953053 ), de prevención de Riesgos Laborales establece que las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de seguridad social que puedan ser fijadas por el Órgano competente, de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema. Por su parte el art. 43 del RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto (RCL 20001804, 2136 ) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y sanciones en el Orden Social, dispone que las sanciones que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables, se entenderán, sin perjuicio de las demás responsabilidades exigibles a las mismas de acuerdo con los preceptos de la LGSS. (RCL 19941825 ) y de sus disposiciones de aplicación y desarrollo". Para acabar concluyendo: "En el caso de autos, no se impugna una Resolución en la que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para dictarla, ni de las normas a que se refiere el art. 62.1.e de la referida Ley , o en la que la naturaleza del término o plazo a que estaba sometida imponga su anulabilidad, máxime cuando la demora en su dictado no dio lugar a la indefensión a la empresa ahora demandante, sin que proceda la declaración de caducidad del expediente administrativo por su Resolución tardía, ya que el transcurso del plazo previsto para resolver el expediente administrativo, solo puede producir la consecuencia de dejar expedita la vía judicial y no la pretendida de entender caducado el plazo para resolver pues es clara la aplicación de la LPL por remisión expresa de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/92 (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246 ), cuando se trata de la impugnación de los actos de la Seguridad Social y desempleo en los términos previstos en el art. 2 de la LPL , por lo que debe considerarse válida y eficaz, sin perjuicio de la valoración que de la misma quepa hacer, y de que, en definitiva, si se impugna por la empresa, merezca o no ser confirmada en cuanto a la responsabilidad empresarial que declara."

La Sala de Catalunya se ha pronunciado, asimismo en idéntico sentido en la resolución datada el 28 de octubre del 2004 (AS 2004/3387 ).

Partiendo de lo expuesto, no cabe duda alguna del rechazo de la alegación realizada en torno a la caducidad en el presente caso.

CUARTO.- Finalmente, con idéntico amparo procesal al utilizado en los dos motivos precedentes, acusa la recurrente la denuncia de la vulneración de lo dispuesto en los arts. 43 de la Ley General de la Seguridad Social y del art. 1969 del Código Civil .

En este punto alude la recurrente a la cuestión relativa a la prescripción.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2008 (Recurso 4755/06 ), reiterando una doctrina ya establecida y en relación con la cuestión que ahora nos ocupa y abundando además en las razones que abonan el rechazo de la caducidad examinada previamente, dice: "La doctrina en la materia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 9 de octubre de 2006 (rec. 3279/2005) y 21 de noviembre de 2006 (rec. 1079/2005 ), habiendo declarado al respecto que "La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica el art. 92 de la L.P.C. 30/92 . El art. 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la Administración y, cuando en su nº 2 establece que "el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunicaría europea", está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la O.M. de 18 de enero de 1996 , que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio , el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC , puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días.- Pues bien, en dicho precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución "la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ".- Aquí no estamos en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado -el trabajador- sino promovido de oficio por la Inspección de Trabajo, y se trata de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo (art. 44 de la LPC 30/92 ), pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular (art. 92 de la misma Ley ), y por tanto deja expedita la vía judicial".

La aplicación de la doctrina reseñada conlleva necesariamente el rechazo del motivo y con él, del recurso formulado, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la desestimación del recurso formulado a quien vencido en él no gozare del beneficio de justicia gratuita, lo que no acontece en el presente caso, que lleva aparejada la condena en costas que incluye los honorarios de los Letrados de las partes impugnantes y que esta Sala fija, para cada uno de ellos, en la suma de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por HILTON INTERNATIONAL HOTELS (U.K.) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona, en fecha 19 de diciembre de 2006 , autos nº 540/06, seguidos a instancia de aquélla, contra Dª Ana María , RENTOKIL INITIAL ESPAÑA S.A., TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBEMOS confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Habiéndose desestimado el recurso, se dispone la pérdida de la cantidad objeto del depósito previsto en el artículo 227 de la Ley de Procedimiento Laboral que se ingresará en el Tesoro público, y respecto a las consignaciones, déseles el destino legal. Se imponen a la recurrente las costas, que incluirán los honorarios de los letrados de las partes impugnantes, y que esta Sala establece en la suma de 500 € para cada uno de ellos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.