Sentencia Social Nº 5989/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3821/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0004580

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003821 /2015-MJC

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000905 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaRECALVI SL

ABOGADO/A:MARIA MARIÑO CALVO

PROCURADOR:MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ

RECURRIDO/S D/ña: Pablo Jesús

ABOGADO/A:JOSE BENITO FERNANDEZ FERNANDEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a cinco de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3821/2015, formalizado por la letrada Dª María Mariño Calvo, en nombre y representación de RECALVI SL, contra la sentencia número 178/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 905/2014, seguidos a instancia de D. Pablo Jesús frente a la empresa RECALVI SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pablo Jesús presentó demanda contra RECALVI SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 178/2015, de fecha diecisiete de Marzo de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada con una antigüedad del 2-2-2004, con categoría profesional de profesional de oficio y correspondiéndole un salario mensual de 1.353,82 euros con prorrateo de pagas extraordinarias -hechos admitidos-.//2°.- El demandante fue despedido con fecha de efectos de 6-8-2014. Se trató de un despido disciplinario por faltas muy graves tipificadas en el art. 54.2.d ET 'transgresión de la buena fe contractual y abuso en el ejercicio de funciones' tal y como se recoge en el segundo párrafo de la carta de despido. Se da íntegramente por reproducida la carta de despido.//3°.- Se considera probado que el demandante presta los servicios propios de su categoría profesional de forma más lenta que sus compañeros de almacén, necesitando más tiempo que estos para realizar las mismas funciones -declaraciones testificales de sus compañeros en juicio-.//En abril de 2014 fue traslado del almacén sito en La Grela al que la empresa tiene en Bergondo como consecuencia de quedar un puesto libre de su categoría y dado que tenía ciertos problemas con el encargado del almacén de La Grela - declaración del representante legal de la empresa y testificales-. El 28-7-2014 el demandante grabó en video con su móvil a tres compañeros de trabajo suyos mientras prestaban sus servicios: Se trató de un único video en el que fue sucesivamente grabando a D. Gabino , durante unos quince segundos; a D. Miguel , durante un minuto aproximadamente, y finalmente a D. Jose Luis durante unos segundos. El demandante, al ser requerido por sus compañeros les manifestó que 'les grababa por diversión y que iba a borrar el video'. El demandante no volvió a grabar a sus compañeros en ningún otro momento -declaraciones testificales-

El demandante, en el pasado, había grabado al encargado del almacén donde trabajaba en La Grela mientras tomaba un café con un cliente -declaración de los compañeros de trabajo del actor que afirmaron que incluso les enseñó el video- Los trabajadores grabados por el actor en el almacén de Bergondo comunicaron este hecho a la dirección y se quejaron de haber sido grabados. Firmaron unos escritos donde se reflejaban los hechos para que quedara constancia de su queja -testificales y documental aportada-//4° Se ha intentado acto de conciliación ante el SMAC sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Pablo Jesús frente a la empresa Recalvi, S.L., y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido y condeno de la demandada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.2º.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes: en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: la cantidad de 19.862,59 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa RECALVI SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/09/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 05 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por Dº Pablo Jesús frente a la empresa Recalvi SL y declaro la improcedencia del despido y condeno a la demandada a que readmita al trabajador o bien a su elección a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización en la cantidad de 19.862,59 euros, y al abono de los salarios de trámite para el caso de opción por la readmisión a razón de 44,51 euros día.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa Recalvi SL, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 54.2 d ) y e) del ET y la jurisprudencia relativa a la aplicación de dichos preceptos ; alegando en esencia que hallándonos ante una relación laboral formalizada a medio de un formulario tipo facilitado por el INEM resulta imposible acreditar el concreto rendimiento pactado entre las partes , por lo que el descenso en la productividad habrá de ser valorado en relación a otros indicios; la comparativa con sus compañeros , la realización de tareas de ocio en su horario de trabajo etc. Conductas todas ellas corroboradas en el juzgado de lo social como consta en el HDP 3 de la sentencia recurrida ,por lo que deberá considerarse acreditado que existió una disminución continuada y voluntaria en el normal rendimiento que justifica la aplicación por la empresa de la causa de despido contemplada en el art 54.2 e) del ET ; y además dicho motivo de despido habrá de incardinarse también en la transgresión de la buena fe contractual que implicaban los comportamiento del actor el hecho de que no solo se dedicase a otras actividades ajenas a sus funciones como grabar con el móvil a sus compañeros, cuando además el uso del móvil está prohibido en la empresa en horas de trabajo, para evitar distracciones innecesarias; pues estima que la carta de despido no se limitaba a un descenso voluntario en el rendimiento, sino que lo vinculaba a un evidente abuso de confianza por parte del actor que haría necesaria la aplicación conjunta de las letras d ) y e) del artículo 54 del ET por lo que en definitiva estima que deberá ser revocada la sentencia y previa estimación del recurso declarar la procedencia del despido litigioso.

Resulta relevante recordar que lo imputado al trabajador al amparo del art. 54.2 e/ del ET es ' la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado ', siendo preciso para que tal conducta pueda servir de base a un despido disciplinario, que sea grave e intencionada, aunque tratándose la intención de un elemento claramente subjetivo, puede acreditarse no solo por manifestaciones expresas, difícilmente apreciables en la práctica, sino también de elementos objetivos de los que pueda derivarse de forma directa y precisa aquella intención.

Así las cosas, el TS en pronunciamientos ciertamente clásicos (3-7-83 entre otras) ha señalado que la actitud del trabajador debe manifestarse objetivamente a través de una mengua del rendimiento laboral, y que la misma debe ser deliberada, mantenida en el tiempo y de notable entidad; además y como señala la st. del TS de 23-3-90, la continuidad en la disminución del rendimiento viene a ser la expresión de la gravedad del incumplimiento, e implica la prolongación en el tiempo, no bastando descensos esporádicos o de corta duración del rendimiento del trabajador. Y junto a ello, se ha señalado igualmente (st. del TS de 26-1-88 entre otras), que la disminución del rendimiento debe constatarse a través de un término de comparación adecuado, bien en relación a un nivel de productividad previo (rendimiento pactado), o bien en función de lo que pueda conspirarse como rendimiento debido dentro de un diligente cumplimiento de la prestación de trabajo (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo.

Lo anterior significa que la gravedad y voluntariedad de la conducta se hace gravitar sobre datos indudablemente objetivos, relativos a la reiteración, el mantenimiento en el tiempo, y su entidad en comparación con otros módulos de comparación, que pueden referirse al propia trabajador o a otros en similares características. Por otra parte, existen múltiples pronunciamientos judiciales que amparan el despido cuando, dentro de la continuidad y entidad exigida a la conducta, se incumple o no alcanzan ciertos rendimientos mínimos establecidos por la empresa, o los previstos, o los normales en la categoría, siempre que éstos no resulten abusivos o desproporcionados -vid. entre otras, sts. de los TSJ de castilla León/Valladolid de 30-5-00 (rec. 1133/00) y 28-5-01 (rec. 784-01), o Aragón de 15-6-05 (rec. 467/05)-.

Pues bien, aplicando los criterios descritos al caso que nos ocupa, la sala estima que partiendo del inmodificado relato factico (no impugnado) tal y como se recoge en el HDP 3 de la sentencia de instancia en donde figura que se considera probado que el demandante presta los servicios propios de su categoría profesional de forma más lenta que sus compañeros de almacén, necesitando más tiempo que estos para realizar las mismas funciones y que en abril de 2014 fue trasladado del almacén sito en la Grela al que la empresa tiene en Bergondo como consecuencia de quedar puesto libre de su categoría y dado que tenía ciertos problemas con el encargado del almacene de la Grela; lo cierto es que de ello no se infiere en modo alguno ,que se hubiera fijado un rendimiento pactado exigible al trabajador, en relación al rendimiento normal debido ,lo cierto es que la empresa no ha ofrecido elemento alguno que sirva de parámetro de comparación en relación con el rendimiento ofrecido por sus compañeros de trabajo ; y así si bien en la carta se incide que el rendimiento de actor está por debajo del que ofrecen sus compañeros al realizar las mismas actividades, lo cierto es que no se ofrece prueba objetiva que acredite tal cosa, y aun cuando en la carta se señale el tiempo empleado por el actor y los compañeros para realizar determinadas actividades lo cierto es que ninguna prueba objetiva acredita tal cosa, estimando el juzgador de instancia que la testifical es insuficiente para acreditar tal extremo, por ello no acreditándose por la empresa cual era el rendimiento del actor ni el parámetro comparativo de cual es el rendimiento medio de sus compañeros de trabajo, siendo imposible conocer si hay una disminución voluntaria continuada y grave de su rendimiento normal, mas allá de que el trabajador fuese más lento o que tardase mas que sus compañeros en realizar el mismo trabajo; por lo que la sala estima que este primer motivo de recurso ha de decaer, pues al haber estimado la sentencia de instancia que no se ha acreditado que el trabajador de forma voluntaria, consciente, deliberada haya incurrido en un incumplimiento contractual grave consistente en disminuir de forma continuada y voluntaria su rendimiento de trabajo en relación con el rendimiento normal ofrecido por sus compañeros que realizan similares tareas, la misma no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, por lo que el mismo ha de decaer.

Siendo de señalar asimismo que si bien la parte recurrente alega en el primer motivo del recurso in fine que la carta de despido no se limitaba a imputar un descenso voluntario en el rendimiento, sino que lo vinculaba a un evidente abuso de confianza por parte del actor que haría necesaria la aplicación conjunta de las letras d ) y e) del articulo 54 del ET por lo que en definitiva estima que deberá ser revocada la sentencia y previa estimación del recurso declarar la procedencia del despido litigioso; y respecto de ello decir que el artículo 54.2d) establece que se consideran incumplimientos contractuales d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Y la jurisprudencia exige que para que la transgresión de la buena fe contractual integre justa causa de despido se exige el concurso de los siguientes requisitos: a) la comisión de un concreto acto con voluntaria consciencia de que el mismo quebranta los valores éticos que han de inspirar el cumplimiento de los deberes esenciales del contrato; b) el alcance del acto o comportamiento transgresor en atención a las circunstancias concurrentes a y a los efectos que causa; y c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la transgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correctora; y lo cierto es que en el supuesto de autos no concurre ninguno de los requisitos establecidos para la justificación de despido por transgresión de la buena fe contractual, pues los actos cometidos por el trabajador no denotan voluntariedad alguna y además dichos hechos no causaron perjuicio a ningún trabajador ni a la mercantil ,por lo que no existe conexión entre la gravedad del hecho y la sanción de despido; que es la máxima sanción disciplinaria que se puede imponer al trabajador por lo que el motivo del recurso ha de decaer.

TERCERO:La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia vulneración del artículo 18 de la CE , del artículo 8.11 del real decreto 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social así como la jurisprudencia del TC en materia de vulneración del derecho a la intimidad , todo ello en relación con el articulo 54 el ET y jurisprudencia que lo desarrolla.

Alegando en esencia que del relato factico de la sentencia de instancia (HDP3) resulta acreditado que el 28-7-2014 el demandante grabo en video con su móvil a tres compañeros de trabajo suyos mientras prestaban sus servicios: se trató de un único video en el que fue sucesivamente grabando a Dº Gabino , durante unos quince segundos, a D. Miguel durante un minuto aproximadamente y finalmente a Dº Jose Luis durante unos segundos. El demandante, al ser requerido por sus compañeros les manifestó que 'les grababa por diversión y que iba a borrar el video'. El demandante no volvió a grabar a sus compañeros en ningún otro momento. El demandante en el pasado, había grabado al encargado del almacena donde trabajaba en la Grela mientras tomaba café con un cliente.

Los trabajadores grabados por el actor en el almacena de Bergondo comunicaron este hecho a la dirección y se quejaron de haber sido grabados. Firmaron unos escritos donde se reflejaban los hechos para que quedara constancia de su queja.

estimando en esencia la empresa recurrente que, de tales hechos resulta la posible responsabilidad que se podría derivar para la empresa respecto de la vulneración del derecho a la intimidad y la propia imagen de D. Jose Luis , D. Gabino y D. Miguel llevado a cabo por el trabajador despedido , pues el artículo 8.11 de la LISOS , establece como infracción grave los actos del empresario que fuesen contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores; y el artículo 5 de a LISOS establece que son infracciones laborales las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las normas legales; obviando el juzgador de instancia la doctrina del tribunal constitucional relativa a la vulneración de derecho consagrado en el art 18 de la CE en relación a las grabaciones realizadas a trabajadores de su puesto de trabajo.

Estimando la empresa recurrente que la grabación llevada a cabo por el actor el día 28 de julio de 2014 merece ser calificada como un abuso de confianza en la realización de sus funciones con transgresión de la buena fe contractual de entidad suficiente para justificar su despido disciplinario vía artículo 54 del ET ; y estima que las grabaciones efectuadas a sus compañeros de trabajo por el actor si tiene efectos perjudiciales para la empresa y los compañeros, para la empresa , en la medida que estos no se han producido porque su actuación despidiendo al trabajador ha evitado que los trabajadores agraviados procediesen a efectuar la oportuna denuncia ante la autoridad laboral, que hubiera ocasionado la imposición a la misma de una sanción muy grave de acuerdo con el art 8.11 en relación con el 5 ambos de la LISOS ; y respecto de los compañeros agraviados pues la mera presentación de la queja es indicio inequívoco de que ha visto violado su derecho a la propia imagen; por lo que solicita la estimación del motivo, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

La impugnante del recurso estima que en realidad la empresa pretende criminalizar la conducta del trabajador por grabar un video con su móvil de 10 segundos de duración que no ha utilizado para ningún fin ni causado perjuicio alguno a los trabajadores. Y la sala estima al igual que aprecio el juzgador de instancia que en efecto la conducta del actor al grabar a tres compañeros de trabajo haciendo un video de 10 segundo de duración cuando estos estaban en su puesto de trabajo no reviste gravedad suficiente para ser merecedora de la máxima sanción disciplinaria que es el despido y ello en atención a las siguientes circunstancias, en primer lugar pues se trató de una conducta esporádica, es la primera vez que ocurre, grabar a tres compañeros en el almacén de Bergondo , son los propios testigos que reconocen que se grabó un único video que ha sido de muy corta duración de apenas unos segundos, mientras realizaban los cometidos propios de su puesto de trabajo, sin grabar actos íntimos como pudieran ser en los vestuarios, baños etc. . el actor para proceder a la grabación ni siquiera se escondía o lo hacía de forma oculta sino que grababa a la vista de los propios trabajadores, de manera que estos pudieran ser conscientes desde el primer momento de lo que estaba haciendo. Por lo que la sala estima que no o se produce intromisión alguna ni vulneración de la intimidad personal de los trabajadores y respecto de la invocación de la ley de infracciones y sanciones del orden social, la sala estima que dada la escasa entidad de los actos cometidos no podrían ser objeto desde luego de la sanción por falta grave y determinar la máxima sanción disciplinaria que es el despido.

Y respecto de la jurisprudencia invocada por la recurrente relativa a las cámaras de video vigilancia instaladas en una empresa para controlar el lugar de trabajo, la sala estima que en ningún caso pueden ser de aplicación al supuesto de autos, pues el hecho objeto de enjuiciamiento y ahora de recurso de suplicación se trata de un trabajador que, en una única ocasión grabo un video de 10 segundos de duración con su teléfono móvil, a tres compañeros durante la jornada laboral sin ninguna utilidad y sin ningún fin no causando perjuicio alguno a terceros, por lo que en nada se asemeja al supuesto contemplado en la jurisprudencia invocada en el recurso.

En consecuencia y al haber estimado el juzgador de instancia que los hechos imputados no justifican la imposición de la máxima sanción disciplinaria, no ha incurrido en modo alguno en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa Recalvi SL contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de los de A Coruña en los autos nº 905/2014 seguidos a instancias del actor D. Pablo Jesús contra la empresa Recalvi SL sobre despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenado a la empresa demandada a abonar la cantidad de 800 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso. Dense a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.