Sentencia Social Nº 599/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3775/2007 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00599/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103414, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003775 /2007

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Alvaro

Recurrido/s: REMOLCADORES DE AVILES, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES de DEMANDA 0000468 /2007

SENTENCIA Nº: 599/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

En OVIEDO a quince de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003775 /2007, formalizado por el Letrado RAFAEL GOIRIA GONZÁLEZ, en nombre y representación de Alvaro , contra la sentencia de fecha veinticinco de setiembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000468 /2007, seguidos a instancia de Alvaro frente a la empresa REMOLCADORES DE AVILES, S.A., parte demandada representada por el Letrado ANTONIO SUÁREZ CUEVA, en reclamación de DESPIDO OBJETIVO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticinco de setiembre de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El demandante, Don Alvaro , con D.N.I. número NUM000 , presta servicios laborales para la empresa demandada REMOLCADORES DE AVILÉS S.A., con la categoría profesional de Patrón Mayor y una antigüedad referida al día 7.1.1994.

Anteriormente había prestado servicios desde el 2.9.1987 en la empresa REMOLQUES AGUADAS Y SALVAMENTOS S.A. El 7.1.1994 desembarcó del buque remolcador "Xaloc", pasando ese mismo día a embarcar en el mismo buque para la empresa hoy demandada.

Percibe un salario bruto anual de 48.487 euros.

El centro de trabajo está ubicado en el Puerto de Avilés.

A la relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo de Remolcadores de Avilés, S.A. de 2004.

Se da por reproducido su contrato laboral con la empresa demandada, firmado el 7.1.1994.

2º El actor causó baja por enfermedad común, el 18.3.2006. Le fue notificado el alta el 14.5.2007, con efectos de 10.5.07.

3º El 14.5.2007 el actor se puso a las ordenes de la empresa para que procediese a embarcarle, personándose en sus oficinas acompañado por un representante del Sindicato de Marina Mercante. El 16.5.2007 remitió burofax a la demandada recordándola que continuaba en su domicilio esperando instrucciones de la empresa para ser embarcado.

La empresa le comunicó, en respuesta a su burofax, que pasaba a disfrutar vacaciones desde el 10 de mayo al 10 de junio de 2007.

4º La empresa comunicó al actor un escrito el 7.6.07:

"Muy Sr. Nuestro:

Nos dirigimos a usted a fin de comunicarle que una vez finalizado su periodo de vacaciones el próximo día 10 del presente mes de junio de 2.007, y dado que la Empresa no ha podido determinar aún el concreto puesto de trabajo al que habrá de incorporarse, queda usted en situación de expectativa de embarque durante un tiempo máximo de treinta días, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12.3 de la Resolución de 29 de Diciembre de 2.004 , de la Dirección General de Trabajo, situación que estamos seguros de resolver antes de la finalización de dicho periodo.

Durante el tiempo que permanezca en esta situación, percibirá usted el salario convenido."

5º La empresa le comunicó al actor un escrito el 7.6.07:

"Muy Sr. Nuestro:

Nos dirigimos a usted a fin de comunicarle que el próximo día 10 del crte. deberá de reincorporarse a la Empresa, al finalizar el periodo de expectativa de embarque en que se encuentra, comunicándole al respecto lo siguiente:

Prestará sus servicios en los buques "JOAQUIM RUYRA" y "JOAN MIRÓ" como Marinero ante la imposibilidad de reintegrarle en otro puesto.

El horario de trabajo será de 08:00 a 16:00 hrs. de lunes a viernes.

Se le seguirá manteniendo la retribución de origen.

El día de su incorporación, 10 del crte., deberá de presentarse a la hora indicada, 08:00 horas de la mañana, en el buque "JOAQUIM RUYRA".

6º El actor se personó en el buque "JOAQUIM RUYRA" el día 10 de julio de 2007, entregando la libreta de navegación para ser enrolado; el Patrón, D. Agustín , le ordenó realizar labores de Marinero, le asignó un camarote de Marinero y le dijo que se vistiera con la ropa de trabajo de Marinero.

El demandante comunicó al patrón que se encontraba mal por ansiedad y se fue al médico.

7º El actor presentó denuncia en la comisaría de Avilés del C.N.P. con este contenido:

"Que el día de hoy, sobre la hora reseñada, se incorporó a su puesto de trabajo en el Remolcador "JOAQUIM RUYRA", tras 14 meses de baja laboral.

Que en ese momento mantuvo una discusión laboral con el patrón de la embarcación por motivo de un rebaje de categoría laboral, de patrón del barco a pasar a realizar labores de limpieza.

Que con motivo de esta situación, comunicó al actual patrón que se encontraba mal por ansiedad y que se iba al médico.

Que una vez que estaba sobre el muelle, éste hombre, llamado Agustín , con DNI número NUM001 , salió tras de él y entre varios insultos, le dijo textualmente: "YA TE COGERÉ FUERA A SOLAS Y TE DARÉ UN PAR DE OSTIAS", todo esto con los puños cerrados frente al declarante y poniéndole la cara frente a la suya en un claro gesto de desafío."

Se siguió por estos hechos Juicio de Faltas en el juzgado de instrucción nº 4 de Avilés, en donde recayó sentencia absolutoria el día 18 de julio de 2007 .Se da por reproducida al obrar en autos.

8º Desde el 10.7.2007 el actor se encuentra de baja por Incapacidad Temporal con el diagnóstico de ansiedad.

9º El actor tiene el título de Patrón mayor de cabotaje y es el patrón con más antigüedad en la empresa.

Ha realizado, entre otras, las siguientes funciones, como representante de la empresa en el buque:

-Comprobación de todos los aparatos de Cubierta y Puente; el Jefe de Máquinas debe dar cuenta al Patrón del estado de la Máquina del remolcador.

-Director de la Navegación, tanto en la navegación como en las maniobras de entrada y salida del puerto; es quien debe de trazar los rumbos, fijar la velocidad apropiada de acuerdo a las condiciones de tráfico, meteorológicas, etc.; es responsable de la exactitud de los compases magistral y de gobierno; debe de ejercer una estricta supervisión de que el buque es conducido de acuerdo con las reglas del Código internacional para prevenir los abordajes, así como responsabilizarse de proveerse de un juego de cartas actualizado que cubran la zona en la que se va a navegar; es el responsable de observar las condiciones meteorológicas constantemente y adecuar el rumbo y la velocidad del buque cuando lo considere oportuno a los efectos de preservar la seguridad de tripulación y buque; el Patrón siempre estará al mando, incluso cuando haya Práctico a bordo.

-Es el responsable del uso correcto y custodia de todo el equipo de navegación.

-Tiene a su cargo el mantenimiento de la disciplina a bordo, estando todas las personas que se encuentren a bordo (sean tripulantes o no) bajo sus órdenes.

La empresa tiene un Manual de instrucciones con las funciones a realizar por el capitán/patrón del buque, que se da por reproducido al obrar en autos.

10º El de marinero es un puesto de trabajo con categoría de Subalterno, para el que no es necesario titulación académica alguna, estando a las órdenes de cualquier otro tripulante ; tiene como funciones las siguientes, según la ordenanza laboral:

"Es el que sirve en las maniobras de las embarcaciones para ejecutar las faenas de cubierta y arboladura, y ejecutando las faenas pertenecientes a la cubierta, costado y superestructuras, teniendo asimismo a su cargo el entretenimiento del casco y aparejo de la embarcación."

Según el Manual de Instrucciones de la empresa el marinero debe realizar:

"Trabajos de mantenimiento, pintura y limpieza del barco, tanto en cubierta y habilitación como en máquinas, limpieza de los diversos apartamentos, arranche y cierre de escotillas.

Durante los trabajos propios de remolque, será el encargado de afianzar los cabos de remolque...

Cuando se realicen servicios de remolque fuera del puerto base, estará a guardias de mar según los horarios estipulados por el capitán."

11º El horario de trabajo como patrón mayor era el de realización de guardias de 24 horas, con dos días de descanso; de marinero se le impuso un horario de 8 a 16 horas de lunes a viernes.

12º La empresa actualmente tiene, además del actor, otros tres patrones y dos buques remolcadores en el puerto de Avilés, que son los denominados, respectivamente, "JOAN MIRÓ" y "JOAQUIM RUYRA". A principios de 2006 tenía tres buques.

Cuenta con otros buques en distintos puertos de España, gestionados por la empresa matriz REMOLQUES Y SERVICIOS MARÍTIMOS S.A. (REYSER), única accionista de la demandada.

13º El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

14º El 18.7.2007 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el UMAC, que concluyó como intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por el actor, declaró extinguida su relación laboral, condenando a la empresa demandada al abono de una indemnización de 18.492,39 euros, cuantía calculada conforma al artículo 11.1 del Real Decreto 1.382/1.985 .

Disconforme el demandante con la antigüedad señalada en la sentencia y con la cuantía indemnizatoria, al estimar que se ha aplicado erróneamente el Real Decreto 1382/1985 , articula un primer motivo de suplicación en el que interesa, con el adecuado amparo formal, la revisión de los hechos probados, en concreto la adición al ordinal 1º de los dos apartados que, en base a la prueba documental que cita e individualiza, se expresan en el escrito de formalización del recurso, que se dan por reproducidos.

No cabe la acogida de la censura fáctica ya que una constante doctrina de suplicación viene declarando que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, lo que implica que el objeto del mismo viene limitado, de tal forma que el Tribunal ad quem no puede valorar, de nuevo, toda la prueba practicada, como si de una apelación de tratara, sino que debe limitarse a estudiar y decidir, única y exclusivamente, sobre las cuestiones fácticas concretamente planteadas por las partes. Correlativamente, la parte recurrente viene obligada a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda.

Para concretar esa obligación de detallar, fijar e individualizar fundadamente la revisión de los hechos probados, la Ley de Procedimiento Laboral, en sus artículos 191 y 194. 2 y 3 , ha marcado una serie de pautas que la Jurisprudencia ha ido decantando, exigiendo, si se solicita la revisión del relato judicial de hechos, la concurrencia de determinados requisitos, que no concurren en el supuesto concreto, como el que no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado; que solamente son admisibles, para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios. Además el error de interpretación de la prueba que se predica existente debe dimanar, de forma patente, clara y directa, de los documentos o pericias expresamente señalados al efecto, sin que haya de recurrirse a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas. Y, finalmente, además de ser la modificación interesante relevante para la decisión del tema sometido a debate, debe tenerse en cuanta que no puede darse una preterición de las facultades valorativas de la prueba que al Magistrado de instancia reconocen las normas procesales cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, sin que sea aceptable que su juicio objetivo consumado sea sustituido por una evaluación personal de la parte.

SEGUNDO.- Con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia, como segundo motivo de recurso, infracción de los artículos 15.1, 49.10 y 50.1. a), b) y c), 56.1.a) y 50.2 del Estatuto de los Trabajadores , así como del 44 del mismo Texto Legal.

Se centra el debate, exclusivamente, en el carácter de la relación laboral que vincula al actor, Patrón Mayor de Cabotaje, con la empresa demandada, carácter que el recurrente considera que es el común, que regula el Estatuto de los Trabajadores, mientras que la resolución impugnada considera que es el especial contenido en el Real Decreto 1382/1985, del Personal de Alta Dirección. La atribución de uno u otro carácter es lo que determina la cuantía de la indemnización en el supuesto de extinción de la relación laboral, por voluntad del trabajador, a causa de incumplimiento grave del empresario de sus obligaciones contractuales: artículos 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 10.3 .c) del Real Decreto 1382/1.985 , respectivamente, y que, en el primer supuesto, fijaría el importe de la indemnización en la cantidad equivalente a 45 días de salario por año de servicio, mientras que en el segundo la cuantía sería la equivalente a siete días de salario por año de servicio, con un máximo de seis mensualidades, más la que legalmente proceda, que es la pactada en la cláusula 14ª del contrato de 7 de enero de 1.994 : 925.000 pesetas.

TERCERO.- La doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1.990 , considera al Patrón de pesca, en cuanto desempeña en el buque cargo de mando, personal de alta dirección, al igual que al Capitán de la Marina Mercante, con los siguientes razonamientos:

"Es indudable que la prestación de servicios de un patrón de pesca a una empresa armadora tiene naturaleza laboral por concurrir todas las notas establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y no estar comprendida en ninguno de los supuestos de exclusión contenidos en el artículo 1.3 .

Lo único que se puede debatir es si se trata de una relación laboral común u ordinaria, en cuyo caso sería aplicable el citado texto legal en su integridad con la posibilidad de acudir de forma supletoria a normas reglamentarias siempre que no se opusiesen a su contenido imperativo y en todo caso contuviesen condiciones más favorables para el trabajador -artículo 3.1 .c) y Disposición Transitoria Segunda del Estatuto de los Trabajadores ; o bien, si se trata de alguna de las relaciones laborales especiales contempladas en el artículo 2.1 , en cuyo supuesto se regiría por su normativa específica -artículo 2.2 y Disposición Adicional Segunda introducida por Ley 32/1984 .

Antes del 1 de enero de 1986, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1382/1985, podía válidamente sostenerse que la falta de desarrollo del artículo 2.1 .a) del Estatuto de los Trabajadores producía la consecuencia de ser la correspondiente Ordenanza la única norma reguladora de la relación laboral de que se trata...

Procede, por tanto, examinar la incidencia que ha tenido el Real Decreto 1382/1985 en la relación jurídica debatida. Habiendo que entender que no existe ningún obstáculo para subsumirla en el ámbito subjetivo que determina su artículo 1.2 al conceptuar como personal de alta dirección a «aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los intereses generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitada...»; en rigor, el texto no exige que únicamente merezca tal calificación el «alter ego» de la empresa, el titular del puesto-vértice de su estructura piramidal, sino que también comprende a los que, dotados de los correspondientes poderes, asuman altas funciones directivas en sectores específicos del tráfico empresarial; ya que la primera expresión hace referencia a la intensidad del poder, no a su extensión en lo territorial o funcional, de suerte que en sectores concretos de la empresa puede desplegarse la actividad del alto directivo, ya que, en definitiva, la esencia de éste consiste en participar e intervenir en la dirección y gobierno de la empresa.

Y por lo que afecta a la segunda expresión -poderes relativos a los intereses generales de la empresa- se está haciendo referencia al ejercicio de un poder superior que puede determinar el sentido de la marcha de la empresa de la misma forma que lo haría su titular, sin sometimiento a otros órganos intermedios, pero, dada la complejidad estructural actual de muchas organizaciones empresariales, las decisiones pueden ser tomadas en áreas concretas o en sectores clave de su actividad, en las que, sin embargo, se encuentran implicados los objetivos generales de la empresa que engloban a todas esas áreas o sectores.

Y esto es lo que ocurre en el presente caso ya que, por una parte, los artículos 610 y siguientes del Código de Comercio atribuyen al capitán y patrón de buque amplísimas facultades de dirección y representación del Naviero, lo que confirman los artículos 4.6 y concordantes de la Ordenanza de Pesca que se examina respecto del patrón en este Sector en orden al mando y gobierno del buque, considerado como Centro de Trabajo en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Y, por otra parte, el ya mentado artículo 61, reformado por Orden de 11 de enero de 1979 , alude (como ya se ha visto) a la «naturaleza especial y múltiple de la representación que ostentan y funciones encomendadas», todo ello, unido a la especial dosis de confianza existente entre las partes; siendo obvio que el resultado de su gestión al mando del buque es decisivo para el éxito o fracaso de la empresa".

CUARTO.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial conduce a considerar al actor, conforme declara la resolución recurrida, como personal de alta dirección, consideración que no puede considerarse una incongruencia "extra petita", conforme alega el recurrente, en cuanto es precisamente el examen de la pretensión deducida en la demanda (se "declare el derecho del actor a extinguir su relación laboral, condenando a ... a pagar al actor la indemnización fijada para el despido improcedente..."), lo que determina la aplicación de la pertinente norma jurídica, conforme al axioma "da mihi factum, dabo tibi ius", norma que el Juzgador determina después de un exhaustivo examen de los presupuestos fácticos concurrentes en el supuesto concreto que evidencian que, efectivamente, no constituyen la figura jurídica contemplada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, sino en el 10.3 .a) del Real Decreto regulador del Personal de Alta Dirección, lo que, a su vez, determina la cuantía indemnizatoria y la inexistencia de la subrogación, artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Alvaro frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés en los autos seguidos a su instancia contra la empresa REMOLCADORES DE AVILÉS SA, sobre extinción de la relación laboral, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.