Sentencia Social Nº 599/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2159/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2159/2013

RECURSO SUPLICACION - 002159/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a seis de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 599/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002159/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 001396/2011, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Casimiro asistido por el letrado D. Pedro Jose Perez Torres, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, MUTUA FREMAPasisitida por el letrado D. Enrique Vanaclocha Bonet y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Casimiro , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por Casimiro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 61 - FREMAP- , debo de absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante don Casimiro con Dni número NUM000 , nacido el NUM001 /1967 , y afiliado a la Seguridad Social con número NUM002 , de profesión operario del servicio de limpieza, presta servicios por cuenta y orden de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA , empresa dedicada a la actividad de saneamiento urbano /recogida de residuos como peón de limpieza noche. La empresa, autoaseguradora de la incapacidad temporal por accidente de trabajo, tiene suscrito documento de asociación con la Mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61.SEGUNDO.- El día 25 de enero de 2.010 el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando, al cambiar la carga de un camión a otro , cayó desde la plataforma al suelo golpeándose en el hombro izquierdo y en el costado izquierdo .Es trasladado en ambulancia al Hospital La Fe y desde allí al CRRL . Ingresa en el CRRL por sospecha de luxación posterior de hombro y policontusiones . En quirófano, bajo sedación y escopia se revisa la articulación del hombro comprobándose la congruencia articular y la estabilidad del hombro .Se realizan estudios complementarios con el siguiente resultado : TAC toraco lumbar: se observa un discreto acuñamiento de los cuerpos vertebrales de T10 y T11 sin delimitarse trazos fructuarios aparentes . Se acompaña de signos espondilósicos generalizados . Correcta alienación de los cuerpos vertebrales en el plano sagital . Canal raquideo y espacios foraminales con calibres preservados .RX raquis cervical : Signos artrósicos .RM Hombro : hipertrofia acromio- clavicular . Tendinosis del tendón supraespinoso con pequeña rotura intratendón , edema tendón subescapular.RX Torax : fractura costillas 5, 6 y 7 parrilla costal izquierda .Se pauta tratamiento con analgésicos y AINE . Se remite a RHB que inicia el 4/03/2.010 TERCERO.- Durante la situación de baja médica se le realizaron además las siguientes pruebas :EMG ( 29/03/2.010 ) : El estudio de los miotomos C5-C6-C7 izquierdos examinados no muestran alteraciones significativas . Las conducciones sensitivas y motoras de los nervios cubital y axial izquierdo están dentro de los límites normales . Leve desmielinización segmentaria de los fascículos sensitivos del nervio medio izquierdo a nivel del carpo con normalidad en la conducción de los fascículos motores. Artro-RM de hombro izquierdo ( 13/04/2.010 ) : Extravasación de contraste al músculo subescapular . Articulación correctamente alineada . Destaca una figuración de la base implantación que afecta al rodete glenoideo su porción anterosuperior y superior afectando a la topografía de la inserción del bíceps es compatible con una lesión Slip tipo II. Sugiero correlación con la clínica del paciente . Los tendones del manguito rotador parecen íntegros. Reinicia rehabilitación el 21/04/2.010 con recuperación lenta por lo que se plantea manipulación del hombro en quirófano baja anestesia . Se logra mayor movilidad que la que presentaba hasta ese momento . Continua la rehabilitación .El 16/12/2.010 se realiza un estudio biomecánico cuya conclusión final es la siguiente : Ridículos resultados tanto en la articulación afecta ( hombro ) como en las sanas ( codo , muñeca , mano ) , lo que se traduce en la existencia de un elevado componente de magnificación . En las conclusiones que anteceden a tal valoración se hace constar lo siguiente : 1- Muy pobre amplitud de los movimientos del hombro izquierdo.2- Practicamente nulo desarrollo de feurza con el hombro izquierdo (balance muscular de 2/5 no vence la gravedad)3- Practicamente nulo desarrollo de fuerza con el codo izquierdo ( balance muscular de 1/5 no vence la gravedad)4- Practicamente nulo desarrollo de fuerza con la muñeca izquierda ( balance muscular de 1/5 no vence la gravedad)5- Practicamente nulo desarrollo de fuerza de garra izquierda ( 1 kg de fuerza de garra, siendo normal>30 kg)6- Nulo desarrollo de fuerza de pinza izquierda ( 0 kg siendo normal>10 kg)El 18/01/2.011 se le cursó el alta médica con las siguientes secuelas : fractura cerrada parrilla costal izquierda 5,6 y 7 consolidadas y sin afectación de la capacidad respiratoria . Limitación en la movilidad del hombro no valorable por falta de colaboración del paciente CUARTO .- La Mutua presentó ante el INSS en fecha 22 de febrero de 2.011 propuesta o solicitud de declaración al señor Casimiro como afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo nº 71 (hombro izquierdo no dominante ) en cuantía de 690 €. QUINTO .- Tramitado por la Dirección Provincial del INSS expediente de Incapacidad Permanente por la contingencia de accidente de trabajo y por Resolución de fecha cuatro de mayo de 2.011, previo dictamen propuesta del EVI de tres de mayo de 2.011 se declaró que el actor no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados ni afecto de lesiones permanentes no invalidantes .En el dictamen - propuesta del EVI se hacía constar que las limitaciones orgánicas y funcionales eran desconocidas ante la actitud del asegurado durante la exploración física SEXTO.- Disconforme el actor interpuso reclamación previa el uno de julio de 2.011 solicitando se le declarase afecto de incapacidad permanente en grado de total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual por la contingencia de accidente de trabajo . A la reclamación previa se acompañaron pruebas o informes médicos . Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha ( registro de salida) 16 de noviembre de 2.011 , previo dictamen propuesta del EVI de 24 de octubre de 2.011 se reconoció al actor una incapacidad permanente parcial por causa de accidente de trabajo y se le reconoció el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 41.755,92 euros equivalente a 24 mensualidades de su base reguladorasw 1.781,73 € .SÉPTIMO .- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas derivado del accidente de trabajo sufrido :ANTECEDENTES : Los referidos .DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS : Secuelas de policontusiones .Hombro izquierdo con rotura del intratendón supraespinoso y lesión Slap tipo II.Fracturas tratadas de 5º , 6º y 7º costillas . A la exploración del aparato locomotor evidencia :Nuevo estudio de biomecánica ( de 21/06/2.011 ) con criterios de colaboración adecuados con lo que se otorga validez a los resultados obtenidos .Movilidad activa del hombro izquierdo : déficit de fuerza rotación interna 58% ; déficit de fuerza rotación externa 37% y fuerza de garra con mano izquierda deficitaria.Informe médico empresa - Síntesis : Se realiza estudio biomecánico el 16/12/2010 para valorar la movilidad actual y posibilidades de recuperación del hombro izquierdo con el siguiente resultado ... Una vez agotadas las posibilidades terapéuticas y de rehabilitación ... y considerando inviable su reincorporación a su puesto de trabajo por el elevado requerimiento físico en miembros superiores se hace alta con fecha 18/01/2010 con informe- propuesta de incapacidad .... Informe médico - forense (8/02/2011) - Síntesis: el informado fue diagnoticado de : Contusión de espalda,; contusión de hombro izquierdo con rotura intratendón del supraespinoso y lesión Solap tipo II ; fractura de quinta, sexta y séptima costillas izquierdas y contusión en rodilla izquierda. Tras la curación resta al informado el siguiente cuadro residual : agravación sintomática de artrosis de columna dorsal previa al traumatismo ( un punto ) ; abolición de alrededor de un cincuenta por cien de la movilidad del hombro izquierdo en posición funcional (doce puntos ) y hombro izquierdo doloroso (tres puntos) . Observaciones: el estado residual del informado le impide el desarrollo efectivo de su profesión habitual. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES : Hombro izquierdo limitado para tareas que requieran amplias elevaciones del brazo (>100º ) o requerimientos elevados de fuerza OCTAVO - El trabajador realiza las tareas propias de su categoría laboral como peón de limpieza viaria del servicio de limpieza pública ( saneamiento urbano ) de la empresa F.C.C SA medio ambiente de la provincia de Valencia .El tipo de trabajo consiste en la realización de tareas de limpieza de la vía publica . El puesto se considera como polivalente porque se les puede asignar la realización de varias tareas diferentes preferentemente limpieza viaria ( barrido de vía pública ) , recogida de muebles y baldeo . La operación que fundamentalmente realiza es el barrido y recogida de residuos de la vía pública para lo cual utiliza útiles manuales que podemos considerar como de uso doméstico ( escobas , recogedores , capazos ,etc ) al tiempo que empuja un carrito de recogida donde deposita los residuos retirados . Estas tareas requieren el movimiento del brazo diestro de abducción y aducción sujetando con la mano en garra neutra la escoba por la zona intermedia del palo de la escoba . Se precisa la sujeción del extremo del palo de la escoba con la mano izquierda en garra neutra y disponiendo el brazo en flexión .La tarea de baldeo consiste en limpiar las calles mediante riego ( baldeo ) utilizando una manguera en la que se puede regular la presión de salida del agua . La alimentación de agua a la manguera se efectúa mediante camión cisterna que va acompañando al propio peón de baldeo durante el riego . El manejo de la manguera se efectúa , generalmente , entre dos trabajadores . Las exigencias físicas de la tarea de baldeo requieren el uso de las extremidades superiores para la sujeción de la manguera , siendo más exigente sobre la extremidad diestra con la que el operario sujetará la manguera a nivel de la cintura , dirigiendo el chorro hacia el lugar donde interesa hacer la limpieza . La otra extremidad servirá de apoyo para el mantenimiento de la manguera a la altura que se precise . La tarea de recogida de muebles es más esporádica y dependerá de las peticiones que en un área se hayan realizado para la retirada de materiales voluminosos . Cuando el municipio ha recopilado suficientes peticiones remite la orden de trabajo a la empresa que realiza la recogida en la zona , la cual organiza un equipo de recogida ( integrado como mínimo por dos operarios y un conductor ) . La tarea consiste en la recogida de materiales o residuos de gran tamaño que no pueden ser depositados dentro de los contenedores de residuos urbanos . Normalmente estos materiales consisten en muebles o electrodomésticos de un tamaño mayor respecto al resto de residuos urbanos . Los operarios recogen conjuntamente estos residuos y los meten en un vehículo tipo camión para posteriormente trasportarlo a un depósito específico . Los camiones utilizados suelen estar equipados con plataformas para poder elevar las cargas voluminosas . La variabilidad de la cantidad de cargas a recoger es muy grande y suelen acumularse las peticiones de recogida en un solo día de la semana .Los requisitos de la tarea se pueden concretar en la realización de manejos de cargas para traslados a corta distancia desde el punto de recogida hasta el vehículo . La sujeción se realiza entre los operarios del equipo . La plataforma del camión no supera la altura del pecho del operario .Para realizar estos trabajos se requiere durante toda la jornada y de manera continuada la posición de bipedestación con desplazamiento por terreno regular . En ocasiones es preciso adoptar posturas forzadas con estar parcialmente agachado o en cuclillas . NOVENO .- La base reguladora mensual de la Incapacidad Permanente Total por la contingencia de accidente de trabajo solicitada asciende a 1.781,73 euros. DÉCIMO .- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social el 19 de diciembre de 2.011 .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el actor e impugna la Mutua demandada, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que pretendía la Invalidez Permanente en los grados de Incapacidad Permanente Total (IPT) o subsidiariamente parcial (IPP) para la profesión de peón de limpieza viaria. En la contestación a la reclamación previa se reconoció el grado de IPP, por lo que el juicio y el recurso tienen por objeto la IPT.

El recurso contiene un único motivo, en el que se denuncia, por la vía del art. 193 c) de la LRJS , la infracción del art. 137.4 de la LGSS , en esencia, al considerar que tato el informe de empresa como el del médico forense coinciden con su pretensión y que las tareas que realiza el recurrente son incompatibles con las limitaciones de movilidad y fuerza que presenta el trabajador en el hombro, brazo, muñeca y mano izquierdas, añadiendo que ha sido imposible su reubicación en la empresa demandada que tiene mas de 1500 trabajadores.

Dispone el art. 136.1 de la LGSS que 'En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...'. El art. 137.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Reiterada jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros:

A) .La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia;

B). Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión;

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano;

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro';

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Los hechos probados, centran los datos necesarios para resolver el debate. Se trata de un trabajador, nacido el NUM001 /1967, operario del servicio de limpieza, que presta servicios por cuenta y orden de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA , empresa dedicada a la actividad de saneamiento urbano /recogida de residuos como peón de limpieza noche .El día 25 de enero de 2.010 el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando, al cambiar la carga de un camión a otro , cayó desde la plataforma al suelo golpeándose en el hombro izquierdo y en el costado izquierdo . Tras la atención meñdica y rehabilitación y serle reconocido en reclamación previa el grado de IPP solicita la IPT. Dice la sentencia que el actor presenta el cuadro de secuelas derivado del accidente de trabajo sufrido : Secuelas de policontusiones .Hombro izquierdo con rotura del intratendón supraespinoso y lesión Slap tipo II. Fracturas tratadas de 5º , 6º y 7º costillas . A la exploración del aparato locomotor evidencia : Movilidad activa del hombro izquierdo : déficit de fuerza rotación interna 58% ; déficit de fuerza rotación externa 37% y fuerza de garra con mano izquierda deficitaria. Informe médico empresa - Síntesis : Se realiza estudio biomecánico el 16/12/2010 para valorar la movilidad actual y posibilidades de recuperación del hombro izquierdo con el siguiente resultado ... Una vez agotadas las posibilidades terapéuticas y de rehabilitación ... y considerando inviable su reincorporación a su puesto de trabajo por el elevado requerimiento físico en miembros superiores se hace alta con fecha 18/01/2010 con informe- propuesta de incapacidad ....Informe médico - forense (8/02/2011) - Síntesis: el informado fue diagnoticado de : Contusión de espalda,; contusión de hombro izquierdo con rotura intratendón del supraespinoso y lesión Solap tipo II ; fractura de quinta, sexta y séptima costillas izquierdas y contusión en rodilla izquierda. Tras la curación resta al informado el siguiente cuadro residual : agravación sintomática de artrosis de columna dorsal previa al traumatismo ( un punto ) ; abolición de alrededor de un cincuenta por cien de la movilidad del hombro izquierdo en posición funcional (doce puntos ) y hombro izquierdo doloroso (tres puntos) . Observaciones: el estado residual del informado le impide el desarrollo efectivo de su profesión habitual. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES : Hombro izquierdo limitado para tareas que requieran amplias elevaciones del brazo (>100º ) o requerimientos elevados de fuerza. Seguidamente la sentencia concreta las tareas que realiza el demandante en su profesión que es polivalente porque se les puede asignar la realización de varias tareas diferentes preferentemente limpieza viaria ( barrido de vía pública ) , recogida de muebles y baldeo .

Pues bien, con estos datos, y pese a que la sentencia se apoya en los informes oficiales y no en los del médico de empresa y el médico forense, contrariamente a lo decidido en la sentencia, consideramos que el cuadro médico y limitaciones inhabilitan al trabajador para el normal desarrollo de su profesión, dado que se trata de una tarea manual en la que la utilización de los miembros superiores es constante y la realización de fuerza con los mismos evidente, y en la que se requiere perfecto estado físico entre otras cuestiones para evitar accidente como el que ha generado la incapacidad que ahora analizamos, y es que la realización de las tareas que conforman la profesión deben llevarse a cabo con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Por lo expuesto se estimará el recurso y la demanda.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Casimiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Valencia de fecha 25 de marzo de 2013 ; y en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA, y la Mutua Fremap, y declaramos al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total, para su profesión de peón de limpieza viaria, derivada de accidente de trabajo, y su derecho a percibir una pensión en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1781,73 € y efectos 3 de mayo de 2011; condenando a la Mutua Fremap a que en el lugar de la empresa abone la prestación reconocida sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria y de ultimo grado que corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y de las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2159 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.