Sentencia Social Nº 599/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 153/2015 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.44.4-2012/0013579

Procedimiento Recurso de Suplicación 153/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 153/2015

Sentencia número: 599/2015

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 3 de Julio de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 153/2015 formalizado por el Sr. Letrado D. ALEJANDRO DOMÍNGUEZ GONZÁLEZ en nombre y representación de D. Salvador contra la sentencia de fecha 27/2/2014 dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de MADRID , en sus autos número 308/2012 seguidos a instancia de D. Salvador frente a 'TRANSPORTE PATO, SL', 'MUTUA ASEPEYO', 'INSS' y 'TGSS' en reclamación por SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Salvador , nacido el NUM000 -1954, figura afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM001 y siendo la profesión ejercitada de Mozo especialista.

SEGUNDO.- Previa la correspondiente solicitud de incapacidad permanente de fecha dictamen del E.V.I. emitió dictámenes el 19-04-2010 y el 15-11-2011 recayendo en el expediente administrativo Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 17-11-2011 en la que se le deniega el derecho a ser declarado en situación de Invalidez Permanente en cualquiera de sus grados.

TERCERO.-La base reguladora de la Incapacidad Permanente Total es de 1.576,85 euros mensuales, con efectos económicos desde el día 18-05-2011 .

CUARTO.-El actor con fecha 06-01-2010 se produjo un traumatismo y causo baja por accidente de trabajo y alta el 18-03-2011.

Con fecha 24-04-2010 se dio de baja por enfermedad común y cuestionada la contingencia por el actor que entendía que derivaba del accidente de trabajo, fue desestimada su pretensión por sentencia de 27 de septiembre de 2012 ,del Juzgado de los Social nº 20 de Madrid , autos 225/2011.

Dicha sentencia es firme.

QUINTO.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico:

FX ESTERNON 1/3 MEDIO ,ARRANCAMIENTO POLO SUPERIOR L4, TENDINOPATIA DEGENERATIVA DE HOMBRO IZQUIERDO, CERVICOARTROSIS MODERADA-SEVERA PENDIENTE DE VALORACION QUIRURGICA.

SEXTO.-Se ha agotado la vía previa administrativa .

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por, D. Salvador frente a INSS Y TGSS,MUTUA ASEPEYO y TRANSPORTE PATO S.L, debo absolver y absuelvo a dichas Entidades de la pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2/3/2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 17/6/2015 señalándose el día 1/7/2015 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente al reconocimiento de la incapacidad permanente en el grado de total, destinando el motivo inicial a adicionar al hecho probado quinto, con sustento en el folio 171 de autos, que está 'incapacitado para ACTV que supongan sobrecargas mecánicas de raquis o de MMSS (manejo de cargas, posturas forzadas'.

El motivo prospera, aun cuando ya se hace referencia a ello en la fundamentación jurídica, sin perjuicio de su valoración en el plano jurídico, por tener apoyo en el dictamen propuesta del EVI.

SEGUNDO.- Denuncia en el siguiente motivo infracción de los artículos 136.1 y 137.1 b ) y 137.4 LGSS , haciendo valer, en síntesis, el trabajo que realiza consiste básicamente en tareas de carga de pesos, por lo que es merecedor de la IPT.

Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05 ) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00 ).

El grado de incapacidad se determina en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo atendiendo a la profesión habitual del trabajador. De modo que unas mismas lesiones pueden ser calificadas en un grado o en otro, o incluso no ser constitutivas de incapacidad permanente dependiendo del trabajo que habitualmente se desempeñe.

Sólo en la gran invalidez, el criterio profesional se valora conjuntamente con otros factores fisiológicos y económicos, a fin de tener en cuenta el estado patológico del sujeto impedido para cuidarse por sí mismo. Por lo demás, la concurrencia de factores socio-económicos, como medida adicional al referido criterio profesional, también es tenida en cuenta para la aplicación del complemento del 20% de la denominada incapacidad total cualificada.

De ahí que antes de analizar los grados de incapacidad, sea conveniente fijar el concepto de profesión habitual que está presente en la calificación de la incapacidad permanente parcial y total.

TERCERO.- Ante el desordenado y confuso panorama legal existente conviene hacer las siguientes precisiones:

A).La profesión habitual no es equiparable a las funciones del puesto de trabajo. Por profesión habitual no cabe entender las concretas tareas específicas que se pudiesen llevar a cabo cuando ocurre el hecho causante de la incapacidad permanente sino que ha de partirse del oficio que fijan las reglamentaciones o convenios colectivos (STCT 20-9-1982); o, para ser más precisos, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, ( STS 27-6-04, rec. 998/04 ) sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y al que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional ( STSJ Madrid 7-7-03, rec. 2172/03 ).

B).La profesión habitual no es la categoría. El artículo 137 LGSS vigente habla de «profesión habitual», y no de «categoría profesional», siendo aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se señale (un año), para la enfermedad, o la normalmente desempeñada al tiempo de sufrirlo, en el caso de accidente. Lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente se desempeña una sola a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud mucho mayor a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. ( STSJ País Vasco 27-1-04, rec. 2661/03 ).

C). La profesión habitual no es el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones similares. El hecho, por ejemplo, de que las profesiones pertenezcan, bien por vía de convenio colectivo - estatutario o no-, bien por otra de carácter normativo y/o de vinculaciones general o limitada, a un mismo grupo profesional, nivel salarial, agrupación de funciones o tareas o expresiones similares, a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual -plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación. Lo determinante es el concepto de profesión habitual para declarar la incapacidad permanente total, pues la prestación que por ella se lucra tiene como finalidad sustituir las rentas de trabajo a las que el inválido no puede acceder, como consecuencia de las de las limitaciones funcionales derivadas de sus dolencias. No es posible equiparar los conceptos de profesión habitual y grupo profesional, a los efectos de la declaración de incapacidad, al menos mientras no se desarrolle reglamentariamente la Ley 24/1997, pues ello conduciría al absurdo de denegar la prestación a quién no quedando capacitado para una tarea propia de profesión que requiere una formación específica, pudiera seguir siendo apto para cumplir las necesidades ergonómicas de una actividad por completo diferente de la suya y para la que no tuviera la formación profesional necesaria. El concepto del grupo, que puede a su vez comprender diferentes profesiones, se halla en el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores y no ha tenido acceso a las normas de Seguridad Social. ( STS 15-10-2004 ).

La Orden de 15-4-1969, (art. 11.2) define a la profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, como la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, obsérvese no es la profesión coincidente con la fecha del dictamen del EVI, ( STS 8-6-05, rec. 1678/04 ) y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez.

CUARTO.- Pues bien, en el caso enjuiciado coinciden las partes en que la profesión habitual del actor es la de mozo especialista, siendo pacífico también que sus dolencias son las que reseña el hecho probado quinto ' FX esternón 1/3 medio, arrancamiento polo superior L4, tendinopatía degenerariva de hombro izquierdo, cervicartrosis moderada severa pendiente de valoración quirúrgica', lesiones que contraindican e incapacitan para actividades que supongan sobrecargas mecánicas de raquis o de MMSS, manejo de cargas y posturas forzadas.

La Sala comparte la tesis del recurrente, y no así los razonamientos de la sentencia de instancia. Es evidente que las funciones de un mozo especialista exigen sobrecargas mecánicas de raquis o de MMSS, manejo de cargas y posturas forzadas , contraindicando sus dolencias precisamente con estos requerimientos, por lo que se impone estimar el recurso declarando al actor afecto de IPT para su profesión habitual, atendiendo a la base reguladora y fecha de efectos del hecho probado tercero, porcentaje del 75% al tener cumplidos los 55 años a la fecha del fecho causante.

Sin costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Don Salvador contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid el 27 de febrero de 2014 , en sus autos nº 308/2012, en virtud de demanda deducida por el recurrente contra INSS y TGSS, y con revocación de la resolución judicial de instancia declaramos a Don Salvador afecto de incapacidad permanente total para su profesión de mozo especialista, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión del 75% de su base reguladora de 1.576,85 euros mes y fecha de efectos económicos del 18-5-2011, con los incrementos y revalorizaciones que procedan, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por ello. Sin costas.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.