Sentencia SOCIAL Nº 599/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1977/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 1977/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001977/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª. María Isabel Saiz Areses
Dª. María Carmen López Carbonell
En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000599/2020
En el recurso de suplicación 001977/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA, en los autos 000031/2017 y la sentencia de
fecha 12 de marzo de 2019 dictada por el mismo JUZGADO en los autos 000025/2017, que se tramitó como
recurso de suplicación de esta Sala número 2015/2019, acumulado a este mediante Auto de 2 de diciembre de
2019, seguidos sobre Cantidad, a instancias de D. Marcelino y D. Mariano asistidos por su Letrado Roberto
Alberto Albertos Fariña, contra GROUNDFORCE VLC 2015 UTE, GLOBALIA HANDLING S.A. y IBERHANDLING
S.A. asistidos por su Letrado Isabel Ripoll Bonnin, y en los que son recurrentes D. Mariano y D. Marcelino , ha
actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida en los Autos número 31/2017 del Juzgado de lo Social número 17 de Valencia dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por D. Marcelino contra las empresas GROUNDFORCE VLC 2015 UTE; IBERHANDLING S.A.U. y GLOBALIA HANDLING S.A.U., debo declarar y declaro el derecho del actor a utilizar billetes de avión del modo en que venía disfrutando de tal derecho en la empresa cedente o su equivalente pecuniario, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración; y debo absolver y absuelvo a la parte demandada del resto de pedimentos formulados de contrario. Se tiene al demandante por desistido de la pretensión de ampliación de la demanda respecto de las cantidades devengadas en el periodo de 7 de octubre de 2016 a 6 de octubre de 2018, con reserva de acciones'.

La sentencia recurrida en los Autos número 31/2017 del Juzgado de lo Social número 17 de Valencia dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con estimación parcialde la demanda formulada por D. Mariano contra las empresas GROUNDFORCE VLC 2015 UTE; IBERHANDLING S.A.U. y GLOBALIA HANDLING S.A.U., debo declarar y declaro el derecho del actor a utilizar billetes de avión del modo en que venía disfrutando de tal derecho en la empresa cedente o su equivalente pecuniario, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración; y debo absolver y absuelvo a la parte demandada del resto depedimentos formulados de contrario'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia recurrida en los Autos número 31/2017 del Juzgado de lo Social número 17 de Valencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SAU OPERADORA, dedicada a la actividad de transporte aéreo, mediante contrato de trabajo inicialmente temporal tranformado en indefinido, con antigüedad reconocida desde 7 de octubre de 2.015, en el centro de trabajo sito en el aeropuerto de Valencia, con categoría profesional de agente de servicios auxiliares (agente rampa), y salario mensual de 1.653,66 euros brutos mensuales, sin prorrata de pagas extra, más variables. A la relación laboral se aplicaba antes de la subrogación el Convenio colectivo de empresa, Convenio colectivo de personal de tierra de Iberia, Líneas Aéreas de España S.A. Operadora, Unipersonal (publicado en BOE de 22 de mayo de 2014). 2.- Con efectos de 7 de octubre de 2015 el actor fue subrogado por GROUNDFORCE VLC 2015 UTE, integrada por las empresas IBERHANDLING S.A.U. y GLOBALIA HANDLING S.A.U. Desde la subrogación se aplica el III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos (BOE de 21 de octubre de 2014). 3.- Los conceptos económicos que percibía el actor desde octubre de 2014 hasta el mes de septiembre de 2015 y que venían siendo abonados por IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SAU OPERADORA, eran los siguientes, en cuantía bruta mensual: sueldo base (508,64 euros) + premio de antigüedad (12,21 euros) + gratificación adicional (52,25 euros) + complemento transitorio (421,29 euros) + plus función (87,17 euros) + prima productividad (130,21 euros) + plus área (86,52 euros) + grat. Plus jornada irre (173,87 euros) + plus de asistencia (53,70 euros) + complemento antigüedadad pers (127,80 euros). Total: 1.653,66 euros brutos mensuales. El actor percibía asimismo conceptos en cuantía variable como: plus festividad, plus jornada irregular, gastos transporte labora, plus nocturnidad jornada, horas estructurales, madrugue (dieta), madrugue (transporte). 4.- La empresa IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SAU OPERADORA abonaba al actor 3 pagas extraordinarias en las que computaba sueldo base, premio de antigüedad, complemento transitorio, prima productividad y complemento antigüedad ad personam). En el año anterior a la subrogación abonó al trabajador pagas extra en diciembre 2014 (1.200,15 euros), abril 2015 (1.202,09 euros) y julio 2015 (1.284,92 euros). 5.- Desde octubre de 2014 hasta septiembre de 2015 la empresa IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SAU OPERADORA abonó al actor atrasos en cuantía variable por un total de 7.182,02 euros brutos. 6.- La empresa IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SAU OPERADORA abonó al actor una liquidación a fecha 6 de octubre de 2015 en cuantía bruta de 2.123,99 euros, por los siguientes conceptos: IB Liq PE Cierre Año Actual, IB Liq PE Navidad, sueldo base, premio de antigüedad, gratificación adicional, complemento transitorio, plus función, prima productividad, plus área, grat plus jornada irre, complemento antigüedad ad pers, vacaciones no disfrutadas (5 días). 7.- A partir de octubre de 2015, la empresa GROUNDFORCE VLC 2015 UTE abona al demandante los siguientes conceptos económicos, en cuantía bruta mensual: salario base (926,67 euros) + complemento de puesto (264,81 euros) + plus de transporte (192,94 euros) + plus ad personam (56,33 euros) + plus ad personam 04/2016 (74,71 euros) + plus activ op. Especiales (154,04 euros). Total conceptos fijos y periódicos: 1.669,95 euros brutos mensuales. 8.- El importe bruto percibido por el actor en concepto de salario, más atrasos, más pagas extra, entre octubre de 2014 y septiembre de 2015, abonado por la empresa IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SAU OPERADORA, asciende a 30.713,16 euros. De dicha cantidad, 19.843,92 euros fueron percibidos por el actor de forma fija y periódica durante 12 meses (1.653,66 euros x 12) + 3.687,22 euros de pagas extra. 9.- La empresa demandada ha abonado al actor entre noviembre de 2015 y octubre de 2016 la cantidad de 22.300,81 euros brutos en concepto de devengos fijos (salario base, complemento de puesto, plus de transporte, plus ad personam, plus activ op espe y pagas extra) + 4.512,25 euros en concepto de devengos variables (media retri vacac M, horas de domingo, hora festiva NAPYP, plus nocturnidad, hora extra perentor, prima jornada parti, plus ad personam va, plus ajuste variabl). 10.- No consta que la empresa demandada abone al actor cantidad alguna en concepto de jornada irregular, ni que el actor realice jornada irregular por cuenta de la demandada. 11.- La Inspección de Trabajo ha levantado acta de liquidación y de infracción frente a la empresa demandada por el periodo comprendido entre octubre de 2015 y diciembre de 2016, acta de liquidación n.º NUM000 y acta de infracción n.º NUM001 . Tales actas se hallan impugnadas a instancias de la empresa demandada ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana. 12.- Con fecha 6 de octubre de 2016 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 25 de octubre siguiente, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 10 de enero de 2017 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social'.

Y en la sentencia recurrida en los Autos número 25/2017 del Juzgado de lo Social número 17 de Valencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SAU OPERADORA, dedicada a la actividad de transporte aéreo, mediante contrato de trabajo inicialmente temporal tranformado en indefinido, con antigüedad reconocida desde 4 de agosto de 2.001, en el centro de trabajo sito en el aeropuerto de Valencia, con categoría profesional de agente de servicios auxiliares, y salario mensual variable, siendo el del mes anterior a la subrogación de 1.653,66 euros brutos mensuales, sin prorrata de pagas extra (septiembre de 2015). A la relación laboral se aplicaba antes de la subrogación el Convenio colectivo de empresa, Convenio colectivo de personal de tierra de Iberia, Líneas Aéreas de España S.A. Operadora, Unipersonal (publicado en BOE de 22 de mayo de 2014). 2.- Con efectos de 7 de octubre de 2015 el actor fue subrogado por GROUNDFORCE VLC 2015 UTE, integrada por las empresas IBERHANDLING S.A.U. y GLOBALIA HANDLING S.A.U. Desde la subrogación se aplica el III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos (BOE de 21 de octubre de 2014). 3.- Los conceptos económicos que percibía el actor desde octubre de 2014 hasta el mes de septiembre de 2015 y que venían siendo abonados por IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SAU OPERADORA, eran los siguientes, en cuantía bruta mensual: sueldo base (508,64 euros) + premio de antigüedad (12,21 euros) + gratificación adicional (52,25 euros) + complemento transitorio (421,29 euros) + prima productividad (130,21 euros) + plus área (86,52 euros) + grat. Plus jornada irre (173,87 euros) + plus de asistencia (53,70 euros) + complemento antigüedad ad pers (127,80 euros).

Total: 1.566,49 euros brutos mensuales. El actor percibió además de lo anterior otras cantidades en concepto de variables. 4.- La empresa IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SAU OPERADORA abonaba al actor 3 pagas extraordinarias en las que computaba sueldo base, premio de antigüedad, complemento transitorio, prima productividad y complemento antigüedad ad personam). En el año anterior a la subrogación abonó al trabajador pagas extra en diciembre 2014 (1.200,15 euros), abril 2015 (1.185,24 euros) y julio 2015 (1.200,15 euros). 5.- Desde septiembre de 2014 hasta septiembre de 2015 la empresa IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SAU OPERADORA abonó al actor atrasos en cuantía variable por los conceptos de: plus h. extras nocturnas, periodo horario FATCP, plus festividad, plus jornada irregular D, gastos transporte laboral, plus nocturnidad jornada, plus función y horas estructurales. El total abonado por estos conceptos en dicho periodo asciende a 4.981,65 euros brutos. 6.- En el mes de diciembre de 2015 el actor estuvo un periodo en situación de Incapacidad Temporal. 7.- La empresa IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SAU OPERADORA abonó al actor una liquidación a fecha 6 de octubre de 2015 en cuantía bruta de 1.721,44 euros, por los siguientes conceptos: IB Liq PE Cierre Año Actual, IB Liq PE Navidad, regularización ausencias SS, sueldo base, premio de antigüedad, gratificación adicional, complemento transitorio, prima productividad, plus área, grat plus jornada irre, plus jornada irregular D, madruge (dieta), plus de asistencia, madrugue (transporte), complemento antigüedad ad pers, vacaciones no disfrutadas (1 día). 8.- A partir de octubre de 2015, la empresa GROUNDFORCE VLC 2015 UTE abona al demandante los siguientes conceptos económicos, en cuantía bruta mensual: salario base (926,67 euros) + complemento de puesto (264,81 euros) + plus de transporte (192,94 euros) + plus ad personam (2,19 euros) + horas de domingo (variable) + horas festivas (variable) + plus nocturnidad (variable) + horas extra (variable) + prima jornada partida Han (variable) + plus activ op. Especiales (154,04 euros). Total conceptos fijos y periódicos: 1.386,61 euros brutos mensuales. 9.- El importe bruto percibido por el actor en concepto de salario, más atrasos, más pagas extra, entre octubre de 2014 y septiembre de 2015, abonado por la empresa IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SAU OPERADORA, asciende a 27.649,15 euros. De dicha cantidad, 18.797,88 euros fueron percibidos por el actor de forma fija y periódica durante 12 meses (1.566,49 euros x 12) + 3.585,54 euros de pagas extra. 10.- La empresa demandada ha abonado al actor entre noviembre de 2015 y octubre de 2016 la cantidad de 20.474,53 euros brutos en concepto de devengos fijos (salario base, complemento de puesto, plus de transporte, plus ad personam, plus activ op espe y pagas extra) + 3.597,03 euros en concepto de devengos variables (media retri vacac M, horas de domingo, hora festiva NAPYP, plus nocturnidad, hora extra perentor, prima jornada parti, plus ad personam va, plus ajuste variabl). 11.- No consta que la empresa demandada abone al actor cantidad alguna en concepto de jornada irregular, ni que el actor realice jornada irregular por cuenta de la demandada. 12.- La Inspección de Trabajo ha levantado acta de liquidación y de infracción frente a la empresa demandada por el periodo comprendido entre octubre de 2015 y diciembre de 2016, acta de liquidación n.º NUM000 y acta de infracción n.º NUM001 . Tales actas se hallan impugnadas a instancias de la empresa demandada ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana. 13.- Con fecha 6 de octubre de 2016 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 25 de octubre siguiente, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 10 de enero de 2017 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes Mariano y Marcelino , con la oposición frente a ambos recurso de las tres empresas demandadas. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.



CUARTO.- Que al presente recurso de suplicación 001977/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA, en sus autos número 000031/2017, ha sido acumulado mediante Auto de fecha 2 de diciembre de 2019 el recurso de suplicación de esta Sala número 2015/19, relativo a la sentencia de fecha 12 de marzo de 2019 dictada por el mismo JUZGADO en sus autos número 000025/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Marcelino y D. Mariano interponen en su día sendas demandas contra la empresa GROUNDFORCE VLC 2015 UTE, integrada por GLOBALIA HANDLING SA Y IBERHANDLING SA ejercitando en ambos casos acción de reclamación de cantidad de diferencias salariales referidas al concepto de garantía ad personam y el derecho a la utilización de billetes de avión con descuento en cuantía de 6.425,6 euros en el caso del primer trabajador y en cuantía de 6.418,51 euros en el caso del segundo, más el interés moratorio del 10%.

El Juzgado de lo social 17 de Valencia dictó sendas sentencias estimando en ambos casos parcialmente las demandas presentadas declarando el derecho de los actores a utilizar billetes de avión del modo en que venían disfrutando de tal derecho en la empresa cedente o su equivalente pecuniario, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración. Los demandantes en cada uno de los procedimientos formularon recurso de suplicación frente a dichas Sentencias, solicitando en el caso de D. Marcelino , que se dicte resolución que declare el derecho del mismo a percibir en concepto de diferencias salariales por conceptos fijos que asciende a 5.887,97 euros y por conceptos variables 537,63 euros y de forma subsidiaria a tenor de la fundamentación jurídica de la Sentencia, 2.871,73 euros por conceptos fijos y 1.968 euros por conceptos variables, e interesando en el caso de D. Mariano que se declare el derecho del mismo a percibir en concepto de diferencias salariales por conceptos fijos que asciende a 6.418,51 euros y por conceptos variables 1.263,26 euros. La parte demandada impugnó ambos recursos y la Sala acordó la acumulación de ambos recursos a fin de resolverse en una sola Sentencia.



SEGUNDO.- Formulan los recurrentes en ambos recursos formulados, un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, proponiendo distintas revisiones de hechos probados que pasamos a analizar no sin antes exponer los criterios jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de los hechos probados. Señala así entre otras la STS de 24 de septiembre del 2018 (Rec 204/2017): '...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) que para que el motivo prospere resulta necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario ... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)'.

Partiendo de tales precisiones, la primera revisión propuesta por ambos recurrentes trata de adicionar un hecho probado en el que se haga constar el contenido del escrito de aclaración y subsanación de la demanda desglosando los conceptos salariales fijos y variables, pero como tal escrito de aclaración obra en el caso de ambas demandas en el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Instancia pudiendo por ello la Sala analizar tal escrito en toda su extensión y además se refiere precisamente a tal escrito de aclaración la Sentencia recurrida en su fundamentación, al igual que no es objeto del relato fáctico el contenido de la demanda tampoco lo es el contenido del escrito de aclaración y no podemos acceder a la revisión propuesta.

Se propone a continuación en ambos recursos la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: ' El trabajador percibió con efectos del 6 de octubre, liquidación de salarios de seis días, compensación económica por cinco días de vacaciones no disfrutados y parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre y de igual manera la de cierre del año 2015'. Nada señala la parte recurrente acerca del documento o pericial en el que funda tal revisión lo que llevaría ya a desestimar la adición propuesta pero además como el hecho probado 6 de la Sentencia ya recoge la liquidación abonada por Iberia a fecha 6 de octubre del 2015 y los conceptos que incluía, no se advierte razón alguna para reiterar tal hecho cuando además ningún argumento ni razonamiento se expone en el escrito de recurso justificando la revisión propuesta, por lo que no podemos acceder tampoco a la adición planteada.

La tercera revisión propuesta por los recurrentes en sus escritos de recurso, pretende que se adicione un hecho probado recogiendo el contenido del acta levantada por la Inspección de trabajo, proponiendo así la adición de un nuevo hecho probado con el contenido que expone en el escrito de recurso. Sin embargo, el hecho probado 11 de la Sentencia ya hace referencia al acta de liquidación y de infracción levantada por la Inspección de trabajo frente a la empresa demandada, recogiendo además que las actas han sido impugnadas, y por ello puede la Sala analizar tales actas obrantes en autos en su integridad sin necesidad de reproducir los extremos que de forma subjetiva e interesada pretende la parte actora, por lo que no accedemos tampoco a esta modificación del relato fáctico.

La revisión propuesta en el apartado cuarto de los escritos de recurso, incide nuevamente en la liquidación y finiquito a la que ya hemos indicado hace referencia el relato fáctico, tratando de que se adicione un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: ' Queda acreditado que en la citada hoja de salarios del 7 de octubre del 2015, que al margen de los conceptos fijos y variables que se establecen en la misma, se produjo el finiquito de relación laboral y que afecta a la garantía ad personam, cuales son 5 días de vacaciones no disfrutadas, la liquidación de la paga de cierre de año anual, así como liquidación de parte proporcional de la paga extra de navidad del año 2015, en proporción al tiempo en que ha prestado sus servicios para la empresa cedente'. Al respecto no indica la parte recurrente el documento en el que se funda para interesar la revisión propuesta y además introduce un concepto jurídico predeterminante del fallo al tratar de reflejar que el finiquito afecta a la garantía ad personam a fin de que se incluya entre los conceptos a tener en cuenta para determinar si procede tal garantía, no cumpliendo así los requisitos que en orden a la revisión de los hechos probados viene señalando la Jurisprudencia, por lo que no podemos acceder a la adición interesada. Lo mismo sucede con la revisión propuesta en el apartado quinto, pues interesa que se refleje que los trabajadores tenían contrato indefinido a tiempo completo, lo que ya consta en el relato fáctico de la Sentencia y además que se haga constar que tenían jornada irregular, pero eso sí sin indicar el documento en el que fundamenta la revisión propuesta y como los hechos probados de la Sentencia ya hacen constar que los actores percibían el plus de jornada irregular y no se cita documento alguno del que se desprenda que el contrato suscrito por los actores lo era por jornada irregular, no podemos acceder tampoco a esta adición.

Finalmente en los apartados sexto y séptimo de este primer motivo de recurso, se limita la parte recurrente a realizar una serie de alegaciones sobre los conceptos fijos y variables percibidos por cada uno de los recurrentes en Iberia y sobre lo percibido en la demandada, discrepando de lo argumentado por la Sentencia recurrida pero sin introducir revisión fáctica alguna y desde luego sin cumplir ninguna de las previsiones que en orden a la revisión de los hechos probados señala la Jurisprudencia, pues no cita documento alguno a partir del cual se desprenda de forma clara y patente el error cometido por la Sentencia recurrida al fijar los hechos probados, no concreta el texto alternativo que propone y además introduce apreciaciones jurídicas propias del motivo recogido en el apartado c) del articulo 193 LRJS y no del dirigido a la revisión de los hechos probados, por lo que no procede aceptar ninguna de las revisiones fácticas propuestas.



TERCERO.- El motivo segundo de los escritos de recurso está destinado al examen del derecho aplicado por la Sentencia recurrida y se propone al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando la infracción del artículo 73 B) 1 del III convenio colectivo general del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), alegando también como Jurisprudencia de aplicación la STSJ del País Vasco de 9 de octubre del 2018 (rollo nº 1769/2018) y las de Canarias (rollo 1122/2018), Sentencia de fecha 11 de enero del 2018 y (rollo 385/2018) sentencia de fecha 4 de febrero del 2019 (rollo 385/2018), no constituyendo ninguna de ellas Jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso de acuerdo con el artículo 1 CC sin perjuicio de su carácter orientativo.

En el presente caso como así lo señala la Sentencia recurrida, reclama la parte actora en ambos procedimientos y recursos acumulados, por un lado diferencias económicas entre la cantidad percibida de la empresa cedente antes de la subrogación entre octubre del 2014 a octubre del 2015 y la cantidad percibida por la demandada tras la subrogación por ese mismo periodo y por otro lado el reconocimiento del derecho a la utilización de billetes de avión con descuento que venía disfrutando por parte de la empresa cedente. Esta segunda pretensión se reconoce a los demandantes en las Sentencias recurridas y no así la primera que es la que constituye el objeto de este recurso de suplicación. Para denegar esta segunda pretensión se fundan las referidas Sentencias en el propio precepto que ahora dice la parte recurrente que ha sido infringido, así el artículo 73-D-1 del Convenio colectivo sectorial de handling, que prevé en relación a la cuestión ahora suscitada que ' A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías ' ad personam', los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables.

En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen. En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas. Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.(...)'.

Del contenido de dicho precepto y como ha venido interpretando esta Sala en diversas Sentencias, como en la dictada en el RS 2193/2018 de 23 de mayo del 2019, en la dictada en el RS 3919/2018 y la dictada en el recurso de suplicación 2648/2018, se desprende que la empresa cesionaria sólo está obligada a respetar a los trabajadores subrogados la retribución que percibían en la empresa cedente 'en caso de realizar las mismas variables', de manera que si en la empresa cesionaria prestan sus servicios sin realizar la jornada irregular que daba lugar al devengo del percibo de los pluses correspondientes en la empresa cedente, no tiene la cesionaria que respetarle la percepción de tales pluses. Como indica la Sentencia recurrida, en relación a la jornada irregular, en la empresa cedente los recurrentes como consecuencia de tal jornada irregular devengaban dos pluses, la gratificación plus jornada irregular y el plus jornada irregular diario. Según el hecho probado 10 de la Sentencia recurrida, no consta que la empresa demandada abone al actor cantidad alguna en concepto de jornada irregular, ni que los actores en ambos procedimientos, realicen jornada irregular por cuenta de la demandada, señalando en la fundamentación jurídica que no se aporta prueba alguna que acredite que los actores vengan desempeñando tras la subrogación una jornada irregular en los términos que venía haciéndolo antes de la subrogación. Si ello es así y además tales pluses según el artículo 105 del Convenio de Iberia sólo se devengan cuando se realiza la jornada en las condiciones descritas en tal precepto no siendo pluses consolidables sino modificables en función del ius variandi de la empresa, no vendría la empresa cesionaria obligada a mantener los mismos si ya no se desarrolla la jornada en las condiciones que recogía el citado artículo 105 de Iberia y deben excluirse del cómputo de la retribución económica anual percibida en la empresa cedente que debe respetar la empresa cesionaria tal y como así lo ha entendido la Sentencia recurrida en criterio que debemos confirmar. En este sentido señala también la Sentencia de la sala de lo Social del TSJ de Madrid, sección 2ª de fecha 19/12/2018: '

TERCERO.- Al no haberse modificado el relato fáctico de la sentencia del Juzgado en los términos interesados en los dos primeros motivos del recurso hay que acudir al mismo como supuesto de hecho para la aplicación de las normas legales sustantivas que se concretan en el presente caso en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadoresque regula el salario y sus complementos y los Convenios Colectivos que lo amplían y desarrollan; Convenios que pueden ser distintos si se trata de distintas empresas.

Diversidad de empresas que si se ha debido a la subrogación o sucesión de empresas como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de enero de 2009 (rec. 4218/08 ): 'la sucesión de contratas de servicio de handling no entraña ningún supuesto de sucesión de empresa por mandato legal delartículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, tal como tiene proclamado una pacífica jurisprudencia, de la que, por todas, citaremos las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2.003 y 29 de junio de 2.005 , dictadas ambas en función unificadora, al no concurrir los presupuestos constitutivos de la expresada figura jurídica'. El régimen jurídico de ese fenómeno subrogatorio se ajustará a lo que disponga el propio convenio que lo establece. Y éste acuerda: 'será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria'. A este respecto la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de julio de 2011 (Recurso: 547/2011 ) indica: 'Como ha señalado esta misma Sala -sentencia de 30-1-2009 (rec. 4218/2008 )- (...) la nueva empresa adjudicataria del servicio de handling está obligada por mandato convencional a subrogarse en los contratos de trabajo de los empleados que libremente expresen el deseo de integrarse en su plantilla, si bien los mismos se regirán por la norma pactada o acuerdo colectivo aplicable a su nuevo empleador'. No obstante, la aplicación del nuevo convenio por la empresa subrogada, ésta deberá respetar a los trabajadores subrogados determinada garantía 'ad personam'. La garantía que se establece es que la empresa subrogada respete la 'percepción económica bruta anual' que el trabajador subrogado viniera lucrando en la contratista saliente si se dan ciertas condiciones. Así lo resaltan las sentencias de este Tribunal de 29 de enero de 2010 (rec. 3276/2009), 20 de mayo de 2011 (rec. 4906/), 18 de julio de 2011 (rec. 547/11), 6 de febrero de 2012 y 17 de diciembre de 2013 (rec 1964/10). Como señala la STSJ MADRID en s. de 20 de nov. 2017 (sentencia 696): Esa garantía no implica que se deba mantener la estructura retributiva anterior, según recoge la citada sentencia de 18 de julio de 2011: 'esto último en modo alguno equivale, como parece pretender el recurrente, a que haya de garantizársele idéntica estructura retributiva que antes mantenía, y que, como es natural, no tiene por qué coincidir en una y otra norma colectiva'. Tampoco consiste en acordar que las percepciones de los trabajadores afectados por la subrogación de empresas de 'handling' siga siendo igual en todos los casos. Puede ser superior, si así resulta del convenio que se pasa a aplicar. Puede ser inferior, si el trabajador pasa a realizar su actividad laboral en condiciones distintas a las que venía llevando a cabo hasta entonces.

De esta manera se trata de evitar que la empresa entrante aproveche para reducir la percepción global de los trabajadores. Pero tampoco éstos pueden pretender aumentar sus ingresos por vía de 'espigueo' entre los convenios aplicables a ambas empresas, tal como dijo la citada sentencia de este Tribunal de 30 de enero de 2009 : 'En realidad, lo que trata de lograr el actor, aunque no lo diga explícitamente, es que se le retribuya según las cuantías previstas en el Convenio Colectivo de la nueva adjudicataria, y en lo tocante a los conceptos económicos que carezcan de reflejo en su estructura retributiva, se le continué aplicando el Convenio propio de la empresa cedente, en este caso, Ineuropa Handling UTE, lo que constituye un claro ejemplo de 'espigueo'. La garantía requiere para su aplicación la concurrencia de dos presupuestos: 1°) Que el trabajo se realice en 'las mismas variables' en las empresas subrogante y subrogada. Por 'mismas variables' parece que se debe entender que en la empresa entrante y saliente se den las mismas condiciones laborales que dan lugar al devengo de retribuciones variables (tales como trabajo nocturno, en festivo, en régimen de jornada fraccionada, etc), tomando a tal efecto como referencia 'las realizadas en los últimos doce meses'. Por 'volumen de variables' hay que entender el número de ocasiones en que se produce el devengo de retribuciones variables. 2°) Que la retribución global que corresponda conforme al convenio de la empresa subrogada sea inferior al establecido conforme al convenio de la empresa subrogante'. Continúa señalando que en cuanto al mecanismo de compensación retributivo a cargo de la empresa subrogada: 'El convenio sólo se refiere al sistema aplicable a las percepciones variables, diciendo dos cosas: 1º) El número o volumen de variables que se deben abonar por la empresa subrogada son las realmente realizadas en ella. 2º) Cómo se fija su precio a efecto de la garantía que debe abonar la entrante: si ese 'volumen' es inferior o igual al de la saliente, se garantizará el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa subrogante. Si el volumen es mayor, esa diferencia en más se abonará al precio establecido por la normativa aplicable en la cesionaria. En cualquier caso, sean fijas o variables las partidas que se compensen, esa operación puede realizarse bien mediante un complemento 'ad personam' bien mediante reparto entre los distintos conceptos equivalentes establecidos en el nuevo convenio que se pasa a aplicar.

Pero, volvemos a resaltar, el proceso para determinar si procede o no aplicar alguna de estas fórmulas de garantía retributiva no puede empezar por comparar el salario que corresponde a las partidas fijas o variable de una y otra empresa, porque, si la retribución GLOBAL de la entrante es igual o superior a la de la saliente, no se aplica mecanismo compensatorio alguno'. A la vista de dicha doctrina no podemos considerar que el plus de jornada irregular se deba computar entre las retribuciones de carácter fijo a percibir por el trabajador pues compensa y retribuye las cesiones que realizan los trabajadores sujetos a jornada irregular en materia de días de actividad y horario irregular, como así lo indica el referido artículo 105 del Convenio, tratándose de un complemento cuya percepción tanto en lo referido al plus de jornada irregular y al plus de jornada irregular diario, se condiciona a que el trabajador preste servicios en tal jornada irregular y tal como se viene entendiendo como tal en dicho precepto que además señala que el pase de la jornada irregular a cualquier otro tipo de jornada no supondrá modificación sustancial de las condiciones de trabajo y el trabajador pasará a percibir las contraprestaciones que se deriven de la nueva jornada realizada. De este modo si no consta que en la empresa demandada los actores vengan realizando esa misma jornada irregular que realizaban en la empresa cedente, ya que no se han admitido las revisiones fácticas propuestas, no cabe incluir tal concepto a la hora de determinar la precepción económica bruta anual a respetar por la empresa cesionaria, de manera que la exclusión de tales pluses previstos en el artículo 105 del Convenio, los dos referidos a jornada irregular, entendemos resulta ajustada a derecho. Por otro lado, la Sentencia recurrida señala que no cabe computar en la retribución económica anual percibida por la cedente la liquidación abonada por Iberia a fecha 6 de Octubre del 2015 y que hay fijar las cuantías percibidas en los doce meses completos anteriores pues en dicha liquidación se le incluyen conceptos como vacaciones no disfrutadas y liquidación de pagas extras, compartiendo la Sala tales conclusiones pues la compensación de las vacaciones indemniza al trabajador por las vacaciones no disfrutadas y no se puede integrar dentro de la retribución económica anual percibida de la cedente ya que tal Salario anual percibido ya tiene en cuenta el periodo vacacional que se retribuye al trabajador como si hubiera trabajado. En cuanto a la liquidación de las pagas extras ya se tienen en cuenta tales pagas extras en los conceptos fijos abonados por la cedente que se computan a la hora de hacer la comparativa de salarios y por otro lado lo ajustado es estar a mensualidades completas y no a la nómina de seis días trabajados. Partiendo de tales consideraciones, por los conceptos fijos percibidos por la realización de las mismas variables, y así excluyendo el plus de jornada irregular diaria, en el caso de D. Marcelino , éste habría percibido de octubre del 2014 a septiembre del 2015 la suma de 21.444,7 euros con inclusión de las pagas extras y en la empresa demandada se declara probado que en el mismo periodo por tales conceptos fijos ha percibido la suma de 22.300,81 euros. En cuanto a los conceptos variables, como dice la Sentencia recurrida, partiendo de lo indicado por el actor en su demanda, el importe que habría percibido por tales conceptos de la empresa cedente ascendería a la suma de 5.213,32 euros, y la suma abonada por la demandada asciende a 4.512,25 euros, y si bien de ello resultaría una diferencia a favor del actor, como debe excluirse de tales conceptos variables abonados por Iberia, el plus de jornada irregular que no consta que sea la jornada que sigue realizando el actor y que supone según el propio actor la suma de 1.486,94 euros según su escrito de aclaración de la demanda, no resultaría diferencia alguna a abonar por la percepción económica bruta anual del actor ni en relación a los conceptos fijos ni a los variables. Lo mismo sucede en cuanto al otro demandante, D. Mariano , que en el periodo de octubre del 2014 a septiembre del 2015 percibió de Iberia por los conceptos fijos excluyendo el plus de jornada irregular diario por las razones antes indicadas, la suma de 20.296,98 euros y cuando pasa subrogado a la demandada percibe la suma de 20.474,53 euros por conceptos fijos y en cuanto a los conceptos variables reclama el actor por diferencias la suma de 1.263,26 euros, partiendo de que según alega en la aclaración de la demanda, por tales conceptos variables percibe de Iberia la suma de 5.000,14 euros y la empresa demandada le abona la suma de 3.736,88 euros, pero como debe excluirse de los conceptos variables percibidos de Iberia el plus de jornada irregular diario que asciende a la suma de 1.396,64 euros, cifra superior a la que se reclama por diferencias por el actor, tampoco le corresponde suma alguna por diferencias derivadas de la aplicación del artículo 73 del Convenio de Handling, debemos desestimar ambos recursos formulados y confirmar la Sentencia recurrida. Entendemos ajustada a derecho la interpretación del artículo 73 del convenio que realiza la Magistrada de Instancia y que se acomoda a lo resuelto ya por esta Sala y como ya se ha interpretado dicho precepto en los términos antes indicados, no cabe invocar el principio pro operario para obtener una interpretación diferente ajustada a los intereses subjetivos de la parte recurrente.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición de la recurrente de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Marcelino Y D. Mariano contra las sentencias de fecha 14 de marzo y 12 de marzo del dos mil dieciocho respectivamente dictadas ambas por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Valencia en autos 31/2017 y 25/2017 respectivamente seguidos sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHOS Y CANTIDAD a instancias de los recurrentes frente a la Entidad GROUNDFORCE VLC 2015 UTE, GLOBALIA HANDLING SA e IBERHANDLING SA confirmamos las Sentencias recurridas en su integridad.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1977 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.