Sentencia Social Nº 5991/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 578/2013 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE -BPB

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0001217

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000578 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000232 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

Recurrente/s: Gregorio

Abogado/a:ANA ISABEL GIRALDEZ SA

Recurrido/s:FEITEIRA S.L.

Abogado/a:JOSE LUIS GONZALEZ-DOPESO

Recurrido:INSS Y TGSS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. MANUEL GARCIA CARBALLO

En A Coruña, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 578/2013 interpuesto por D. Gregorio contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Gregorio en reclamación de Derechos Seguridad Social siendo demandados la entidad Feiteira S.L. e INSS y TGSS. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 232/2011 sentencia con fecha 18 de septiembre de 2012 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.-, nacido el NUM000 /73, con DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Peón de la construcción fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por resolución de 17/04/08 [expediente administrativo: doc. del ramo de prueba del INSS].//SEGUNDO.- El trabajador había prestado servicios para la codemandada, empresa Feiteira, SL desde el 03/12/09 al 24/01/01 y desde el 06/02/01 hasta el 02/11/07, este último, en virtud de un contrato a tiempo parcial por obra o servicio determinado. La empresa abonaba mensualmente al actor un salario por media jornada y cotizaba a la Seguridad Social por dicho salario [doc. del ramo de prueba de la demandada (nóminas) y del INSS (bases de cotización), y Diligencia Final].//TERCERO.- Los administradores de la empresa codemandada son los padres del actor [doc. del ramo de prueba del actor: informe de empresa promocional y testifical].//CUARTO.- La Inspección de Trabajo ha informado que no es posible acreditar la realización de una jornada distinta a la parcial [Diligencia Final].//QUINTO.- La base reguladora de su prestación de incapacidad ha sido calculada tomando las cotizaciones desde el 01/11/02 a 31/10/07 [doc. del ramo de prueba del INSS].'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Gregorio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa FEITEIRA, SL, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor fue declarado en situación de Invalidez Permanente Absoluta en virtud de resolución de la Dirección Provincial del INSS de esta Capital de fecha 17 de abril de 2008, con derecho a percibo de pensión en la cuantía del 100% de una base reguladora de 504,28 €, y disconforme con las bases por las que cotizó la empresa durante los años 2001 a 2007, ambos inclusive, tras agotar la preceptiva reclamación previa, formuló demanda que correspondió por turno de reparto al Juzgado de lo Social núm. 2 de esta Ciudad, y la sentencia dictada por ese Juzgado con fecha 18 de septiembre de 2012 , fue desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda, considerando ajustada a la realidad de su jornada las bases de cotización efectuadas por la empresa demandada, dado que siempre fue un trabajador a tiempo parcial (50% de su jornada), y no a tiempo completo como reclama en su demanda.

Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado segundo para que se sustituya en la fecha de prestación de servicios 3/12/09, por la de 3/12/99, modificación que acogemos, pues se trata de un mero error de transcripción, siendo obvio que fue en el año 1999 cuando se prestaron servicios, y no en el año 2009, dado que el actor causó baja en la empresa el 2//11/2007. Y respecto de los restantes comentarios que se formulan en el motivo de revisión, sobre las obras en las que el actor vino prestando servicios y l jornada efectuada, ninguna relevancia jurídica cabe otorgarles, porque no se interesa la redacción alternativa o la adición de un nuevo hecho probado, en base a prueba documental o pericial.

TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS , el recurrente articula el segundo motivo de recurso destinado a la censura jurídica, a través del cual denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los arts. 15 , 94 y 124 a 126 de la LGSS , referente a la obligación de cotizar y su responsabilidad, así como del artículo 23 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, del Reglamento General de Cotización , alegando que los testigos que depusieron en el acto de juicio confirmaron que el demandante desarrollaba su trabajo durante todo el día, y que con ello ha quedado acreditado que trabajaba a jornada completa, tal como se demostró con la prueba testifical, única vía que tenía para demostrarlo, habiéndose acreditado que el demandante vino trabajando para la empresa de su padre desde muy temprana edad, que en el periodo 2001 a 2007 siempre trabajó a jornada completa y que el demandado es un empresario que ha incurrido en múltiples incumplimientos empresariales, cita la Sentencia de 21 de enero de 1987 (RJ 1987, 102), que establece que en caso de infraseguro la responsabilidad relativa a las pertinentes diferencias de la prestación corresponde a la empresa, aunque por razones de justicia social y en aras de las garantías de los derechos de los beneficiarios, la Mutua patronal está obligada a anticipar el pago de dichas diferencias, anticipo que en este caso correspondería a la Entidad Gestora.

La censura jurídica no puede acogerse, pues la sentencia de instancia exoneró de toda responsabilidad a la empresa codemandada, por no constatar la existencia de infracotización, argumentando que ante la denuncia presentada por el trabajador demandante ante la Inspección de Trabajo, ésta ha informado que no es posible acreditar la realización de una jornada distinta a la parcial -50% de jornada-, (hecho probado cuarto).

En relación con este tema, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 8 de mayo de 1.997 ( RJ 1997 , 3970) , 20 y 28 de abril , 25 de mayo 9 de junio , 10 de junio y 23 de septiembre de 1998 ( RJ 1998 , 7424) , 25 de enero ( RJ 1999 , 2476) 17 de marzo y 29 noviembre de 1.999 , 1 y 29 de febrero , 31 de marzo , 19 de abril , 18 de septiembre y 29 de noviembre de 2000 ( RJ 2001, 1441) ; entre otras muchas, la determinación de la posible responsabilidad patronal en el pago de prestaciones de Seguridad Social debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios:

1.- Es doctrina jurisprudencial consolidada la que viene señalando que uno de los principios del derecho de la responsabilidad por daños que la jurisprudencia tiene en cuenta para la atribución al empresario de la responsabilidad directa de prestaciones es el de proporcionalidad, que exige una mínima adecuación entre la gravedad del incumplimiento y el trascendental resultado de imputar a la empresa la responsabilidad en orden a las prestaciones ( STS, Social, 31-5-1980 , Ar. 2312). A este mismo criterio de proporcionalidad recurren también otras sentencias de la Sala IV del TS, entre otras, las de 21-4-1986 , 28-9-1994 , 8-5-1997 , 29- 5-1997 , 9-2-1998 , 10-3-1998 y 22-1-1999 .

El alcance lógico del aludido principio de proporcionalidad comporta, en algunos casos, que el empresario sea exonerado de la misma, y en otros supuestos que la citada responsabilidad sea compartida con la entidad gestora, cuando la entidad o la duración del incumplimiento son apreciables, pero las circunstancias del mismo no son particularmente graves (así ocurre en los casos resueltos por las Sentencias de 20 de julio de 1995 ( Ar. 6718 ), 22 de enero de 1999 (Ar. 2476 ) y 22 de noviembre de 1999 . Como señala la STS de 23-5-1994 (Ar. 5363). Este reparto de responsabilidades no está expresamente previsto en la legislación, pero no es menos cierto -añade la citada STS de 22 enero 1999 - que 'tal falta de previsión se debe seguramente a la enorme laguna normativa existente en la materia, y que la hipótesis de tal reparto puede entenderse implícita en las menciones del vigente art. 126 de la LGSS al alcance de la responsabilidad empresarial (párrafo 2) y a la atenuación de la misma (párrafo 3)'.

'Otro de los principios del derecho de la responsabilidad por daños es el de ponderación de la voluntad del agente, al menos cuando la responsabilidad imputada tiene, como sucede en los supuestos de la responsabilidad empresarial directa de prestaciones de Seguridad Social, un componente sancionador de conductas de incumplimiento de quien colabora en los procedimientos aseguratorios pero no es el responsable de la acción protectora. De acuerdo con este principio se ha exigido en una reciente sentencia ( STS, Social, 12-2-1997 ; Ar. 1262) que la voluntad de incumplimiento empresarial sea nítida y persistente, y no provenga de un error jurídico excusable'.

2.- Por su parte, la STS/IV de 19 de marzo de 2004 (Rec. 2287/2003 ), señala que sobre esta cuestión, la Sala se ha pronunciado reiteradamente y ha unificado la doctrina en sentencias como la de 22 de julio de 2002 (RJ 2002, 9520 ) (RJ 2002, 9520, recurso 4499/2001 ), en la que se citan las de 3 de abril de 2001 ( RJ 2001, 3415), 17 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 627), y otras anteriores que contienen la misma doctrina, como las de 8 de mayo de 1997 ( RJ 1997, 3970), 28 de abril de 1998 (RJ 1998, 4581), 17 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3005) y 29 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 9593).

En esa doctrina se parte de que el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva» y el artículo 94.2 b) de la Ley articulada de la Seguridad Social prevé que el empresario responderá de las prestaciones causadas por «falta de ingreso de las cotizaciones a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago». Pero después de señalar que «las cotizaciones efectuadas fuera de plazo a que se refiere el apartado b) de la norma primera del número 3 del artículo 92, no exonerarán de responsabilidad», el artículo 95.4 de la misma Ley prevé que «en el supuesto a que se refiere el apartado b) del número 2 del artículo anterior, podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores».

Aplicando el artículo 126LGSS , la sentencia de 8 de mayo de 1997 (RJ 1997, 3970) antes citada, afirma que «... en él se advierte que su número 1 establece claramente que cuando el derecho a la prestación se haya causado por haberse cumplido los requisitos legalmente previstos (el alta y, en su caso, los períodos de cotización) la responsabilidad corresponde a la entidad gestora, a la mutua de accidentes de trabajo o al empresario que asuma directamente el riesgo en virtud de las normas sobre colaboración voluntaria y, si ello es así, la regla del número 2 de este artículo sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad».

En el mismo sentido, la STS de 17 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 627), resolviendo un supuesto similar, aunque referido no a infracotización, sino a prestaciones por desempleo y descubiertos totales limitados en el tiempo, se afirma al recoger la doctrina de la Sala que «... lo que mantiene esa doctrina, luego precisada por la sentencia de 1 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1436) en lo que se refiere a la responsabilidad por prestaciones derivadas de accidentes de trabajo, es que, en principio, para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial 'tiene que vincularse a incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección'. Es cierto que la sentencia de 8 de mayo de 1997 (RJ 1997, 3970) añade que esa proyección se concreta en que los descubiertos hayan impedido al trabajador la cobertura del período de carencia. Pero es evidente que ese efecto sobre el período de cotización necesario para causar derecho no agota las posibles consecuencias de los descubiertos de cotización en la relación jurídica de protección. Si sólo se aludió en la sentencia de 8 de mayo de 1997 a ese efecto fue, sin duda, porque en el caso decidido en la misma se trataba de una declaración de responsabilidad total en la prestación y no había constancia de que se hubiere producido ningún otro perjuicio del derecho de la trabajadora afectada».

3.- En el caso ahora enjuiciado, tal y como se reconoce por sentencia recurrida, no aparece claramente acreditada una situación de infracotización a la vista de lo que consta probado, ciertamente si se hubiera acreditado la falta de ingreso de las cotizaciones por el empresario, en la proporción reclamada del 50% de la jornada, durante todo el tiempo de vigencia de la relación laboral, sería claramente un supuesto claro de declaración de responsabilidad empresarial, aplicando la jurisprudencia que se deja expuesta, ya que ese incumplimiento 'tiene que vincularse a incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección', y claramente lo tenía. Ahora bien, el medio probatorio empleado por el trabajador para acreditar la jornada laboral completa, fue la prueba testifical, y valorada por el Magistrado de instancia, no le ofreció suficientes garantías, según razona en el punto 2) del Fundamento de Derecho Primero, concluyendo que tanto del contrato de trabajo, como del informe de la Inspección de Trabajo, como de las nóminas firmadas por el trabajador y ausencia de un medio probatorio que desvirtúe lo expresado en el contrato de trabajo, todo ello conduce a entender que el contrato reflejaba la realidad de la jornada parcial realizada, y al no haberse probado lo contrario, no cabe apreciar un incumplimiento empresarial con trascendencia en la relación jurídica de protección.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado y confirmada la resolución recurrida. Por todo lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Gregorio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de esta Capital, de fecha 18 de septiembre de 2012 , recaída en proceso de Invalidez/Infracotización, promovido por el citado recurrente, frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAC SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa FEITEIRA, SL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.