Sentencia Social Nº 5993/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3154/2008 de 27 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0033111

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 27 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5993/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Areas, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 13 de febrero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 769/2007 y siendo recurrido/a Aurora . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2-11-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

Que, estimando la demanda interpuesta Dª Aurora contra la empresa ÁREAS, S.A., debo declarar y declaro el derecho de la actora a prestar los servicios en horario rotativo: de 7:00 a 15:00 horas, durante un mes, con cuatro días seguidos de trabajos y otros dos de descanso, de 15:00 a 23:00 horas, durante el mes siguiente, con cuatro días seguidos de trabajo y otros dos de descanso, y durante un mes, de 7:00 a 15:00 horas los dos primeros días, de 15:00 a 23:00 horas los dos días siguientes, a continuación dos días de descanso, semanal, y así sucesivamente hasta finalizar el mes, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La actora, Dª Aurora , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa ÁREAS, S.A., del ramo de hostelería, en el Área de servicio de Montcada i Reixach, con una antigüedad desde el 30-6-2.000, categoría profesional de Jefe de Sector.

2.- La actora ha venido realizando su jornada de trabajo en turnos rotatorios, alternando cada mes, con el siguiente detalle:

-Un mes: de 7:00 a 15:00 horas.

-El mes siguiente: de 15:00 a 23:00 horas.

-El mes siguiente: de 7:00 a 15:00 los tres primeros días, y de 15:00 a 23:00 los dos días siguientes, dos días de descanso semanal, y así sucesivamente, hasta que finalizaba el mes, y seguía la rotación.

3.- El régimen de descanso consiste cuatro días de trabajo y dos de descanso.

4.- En el cuadrante de servicios correspondiente al mes de octubre de 2.007, del que la actora tuvo conocimiento el 28-9-2.007, se ha modificado su horario, siendo de 8:00 a 16:00 horas cuando trabaja los lunes, martes, miércoles, jueves y viernes, y de 6:00 a 14:00 horas cuando trabaja los sábados y domingos, salvo los días 28 (sábado) y 29(domingo) de octubre de 2.007, en los que el horario es de 7:00 a 15:00 horas.

5.- En los meses posteriores la actora ha seguido realizando el horario que venía realizando con anterioridad.

6.- En fecha 8-1-2.007 la empresa elaboró documento del siguiente tenor literal:

"Con el fin de dar las 8 horas seguidas de trabajo a las personas que lo han solicitado y para poder mantener los turnos horarios establecidos por el contrato ACESA, a partir del 1 de enero se han establecido los siguientes turnos:

De 6 a 14 h

De 7 a 15 h

De 8 a 16 h

Los turnos se han realizado con el fin de mantener una equidad con todo el personal del centro.

Sólo se ha establecido como turno nuevo el de 6 a 14h, ya que los otos 2 turnos de 8 a 16h se venían realizando en el centro".

7.- En dicho documento se indicó "Los trabajadores abajo firmantes manifiestan estar de acuerdo en que el turno de 8 a 16h sea rotativo con todo el personal del centro", apareciendo las firmas de una serie de trabajadores, entre los que no está la actora. También se indica "Los trabajadores abajo firmantes manifiestan no estar de acuerdo en que todo el personal realice el turno de 8 a 16h, si no que lo realicen siempre las mismas personas", y aparece el espacio en blanco.

8.- En fecha 22-1-2.007 la empresa emitió un comunicado a todo el personal del siguiente tenor literal:

"Como Uds. ya saben, desde hace aproximadamente un mes, la empresa debido a la petición de algunos empleados de reducir su horario de presencia, viene consensuando los nuevos turnos con los trabajadores que conforman la plantilla del centro de Montcada, con el fin de poder reforzar los horarios de más afluencia de público. Tanto en la reunión del día 22 de diciembre entre la Supervisora de zona y la Presidenta del Comité de Empresa, como en las distintas reuniones y conversaciones realizadas entre el Gerente del centro y todos los trabajadores de la plantilla, se ha expuesto la necesidad de crear un turno de 6.00h a 14.00h por tratarse de una franja horaria de gran afluencia de público y con un incremento de ventas importante, así como la necesidad organizativa de que el turno de 8.00h a 16.00h, pasara de turno fijo de una sola persona a un turno rotativo, evitando así diferenciaciones entre los trabajadores, y siguiendo ya establecida en el centro.

Esta modificación no supone un cambio sustancial en las condiciones de trabajo del personal ya que el sistema de distribución de la jornada ha sido siempre el de rotación en los turnos, y si bien al tratarse de un cambio, la empresa ha optado por justificar la necesidad organizativa, productiva y económica en las diferentes reuniones, hablando con todo el personal para explicar las causas, tras lo cual ha conseguido el acuerdo de la mayoría de los trabajadores afectados.

Es por ello que, en fecha 22 de enero de 2007 se exponen los turnos tal y cono quedan a partir de la fecha en los siguientes:

De 6.00h a 14.00h.

De 7.00h a 15.00h.

De 8.00h a 16.00h.

Todos ellos con carácter rotativo.

9.- La actora en fecha 23-11-2.006 dirigió escrito a la empresa donde manifestaba que por motivos personales ya podía seguir haciendo las 8.30 horas diarias de trabajo, y que a partir del 1-1-2.007 pasaría a hacer 8 horas de jornada diaria con veinte minutos de descanso.

10.- En el año 2.007 varias trabajadoras han solicitado la reducción de jornada por cuidado de un menor.

11.- En fecha 1-12-2.007 la actora inició situación de incapacidad temporal, por contingencias profesionales.

12.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el Departament de Treball en fecha 22 de octubre del 2.007, el acto se celebró el 12 de noviembre del 2.007, resultando intentado sin efecto.

13.- La actora no ostenta la condición de representante sindical o de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL , se pretende la revisión del relato fáctico de la resolución de instancia en varios apartados.

En el primero de ellos se pretende la revisión del hecho probado cuarto para que se subsane un error mecanográfico, pues evidentemente los días que se dice no corresponden a sábado y domingo, y en la segunda de las revisiones se basa en el documento obrante a autos a folio 45 cuadrante de turnos, documento valorado por el juzgador y no hábil para acreditar el supuesto error del juzgador.

Así en ordinal cuarto, la referencia a los días 28 y 29 deben entenderse referidos a los días 27 y 28, manteniendo el resto de su contenido.

En segundo lugar se pretende la adición de un nuevo hecho probado, el octavo bis, para que se diga que la sección sindical de CCOO presentó una demanda de conflicto colectivo relativa a la fijación de los horarios y que desistió de ella. Ciertamente lo que manifiesta el recurrente es cierto, pero sabido es que la revisión pretendida debe ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzcan a nada práctico y ello es lo que acontece con la pretensión actora, es indiferente a la resolución del recurso que previamente existiera una demanda de un sindicato que fue desistida.

Así lo ha venido señalando la Sala en las sentencias resolutorias de los recursos 3425/96, 5566/96, 4392/97, 1553/99, 3864/99, 4248/99, 890/00, 8923/01, 7345/02 y 8018/02 entre otras.

SEGUNDO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo amparo procedimental en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, por supuesta infracción de los arts. 20 del ET , precepto que se refiere al denominado "ius dirigendi" y art. 41 del ET relativo a las modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo, e infracción de la jurisprudencia que los interpreta.

Por lo que se refiere al tema de fondo es preciso decidir si la variación en el horario introducida unilateralmente por la empresa tiene o no la condición de modificación sustancial, pues, de no merecer tal calificación la actuación de la empresa estaría inmersa en el ius variandi que, como responsable y directora de la producción, la Ley concede al empresario, como lógica compensación al carácter indefinido de los contratos de trabajo, nota que exige poder modificar el contenido de la prestación, para adecuarla a la finalidad última de la producción.

Que tal como se razona en la STS de 4-10-2005 , "La calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica. El Tribunal Central de Trabajo estimó que una interpretación racional de tal expresión obligaba a concluir que una modificación de las condiciones del contrato adquiere la categoría de sustancial cuando objetivamente implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores. Esta Sala del Tribunal Supremo ha tenido pocas ocasiones de pronunciarse al respecto. La sentencia de 11 de noviembre de 1997 , invocando la doctrina de las anteriores de 17 julio 1986 y 3 de diciembre de 1987 , volvió a declarar "que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variando" empresarial". Y a continuación se añade lo siguiente, "Con tales criterios la modificación impuesta a los trabajadores, consistente en entrar media hora mas tarde al trabajo saliendo media hora más tarde, en segmentos horarios que no afectan a los transportes públicos y únicamente durante los meses de verano, no puede calificarse de sustancial. No se transforma el contrato. Objetivamente no puede calificarse de más oneroso entrar al trabajo media hora más tarde, ni se ha transformado un aspecto fundamental de la relación laboral".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS de 6-10-08 en un supuesto en el que se producía la misma modificación de 30 minutos en la salida y entrada, la citada por el recurrente de 10-10-05 en que se refería igualmente a 30 minutos y en período de verano y siguiendo tal doctrina la sentencia del TSJ de Valencia de 6-7-06 en supuestos idénticos en cuanto a la entrada y salida de 30 minutos de diferencia.

En el caso de autos, ni se ha acreditado que la modificación quedara reducida a un solo mes, al contrario de la propia justificación de la empresa parece desprenderse el carácter más o menos indefinido o de largo plazo, ni se ha intentado introducir tal circunstancia en el relato fáctico.

Lo cierto es que la trabajadora debe entrar una hora más tarde y salir una hora más tarde en el horario de mañana, su horario era de 7 a 15 y pasa a ser de 8 a 16 horas, entendiendo el Magistrado que ello repercute en la posibilidad de tener dificultad en el transporte y en la hora de comida. Respecto de la primera cuestión no está probado y no puede basarse el análisis jurídico en meras suposiciones, pero sí en cuanto al segundo ya que no es lo mismo finalizar la jornada laboral a las tres de la tarde que a las cuatro.

No siendo tampoco las mismas circunstancias las diferencias en la entrada y salida de media hora que de una hora y la afectación a los meses de verano que la de todo el año.

Sentado lo antecedente debe confirmarse la sentencia en tanto en cuanto que la modificación debe reputarse substancial a los efectos del art. 41.1 b) del ET . y no haberse seguido los trámites legales.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa AREAS S.A., contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona , dimanante de autos 769/07 seguidos a instancia de Dª. Aurora contra la recurrente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, imposición de costas a la recurrente y la obligación de abonar en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso la cantidad de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.