Sentencia Social Nº 5999/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1745/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2011 - 8042774

mm

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 25 de septiembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5999/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 13 de julio de 2012 dictada en el procedimiento nº 945/2011 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EIDOS MANAGEMENT SA, INSTALACIONES Y PROYECTOS INTEGRALES DE TELECOMUNICACIONES, S.L. (EN ADELANTE IPT), Carlos Daniel y Jacobo (ADMINISTRADOR CONCURSAL). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los

términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU se confirma la resolución dictada por el INSS en fecha 1 de diciembre de 2011.

Se absuelve a todas las demandadas de todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La Empresa demandante TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU subcontrató, entre otros, los servicios de reparación de postes telefónicos CON LA EMPRESA EIDOS MANEGEMENT SA de la que sería continuadora la mercantil INSTALACIONES Y PROYECTOS INTEGRALES DE TELECOMUNICACIONES SL (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El trabajador de la empresa EIDOS SL, D. Carlos Daniel , sufrió en fecha 19 de septiembre de 2008 un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la citada mercantil (hecho no controvertido).

TERCERO.- Las circunstancias del accidente fueron las siguientes: el día 19 de septiembre de enero de 2008 el trabajador , técnico instalador, se encontraba subido a un poste telefónico situado en un campo que se encontraba reparando en la carretera de Llagostera a Cassà de la Selva, empleando una escalera de mano. El trabajador debía realizar un cambio de cable telefónico y cuando estaba a punto de llegar a la altura necesaria para llevar a cabo la operación, el poste se tambaleó y el trabajador ante la inseguridad que le produjo la situación saltó de la escalera cayendo desde unos 6 metros y medio de altura. Este era el método habitual de trabajo de la empresa para estas reparaciones (hecho acreditado por acta de inspección -folios 371 a 375).

CUARTO.- Por resolución de fecha 19 de octubre de 2012 de la Dirección Provincial del INSS de Girona, se declaró la existencia de responsabilidad de la mercantil Eidos Management SA por falta de medias de seguridad y salud en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador, incrementándose en un 35% las prestaciones con cargo a la empresa citada. (hecho no controvertido).

QUINTO.- En fecha 9 de mayo de 2011 se dicta nueva resolución por el INSS en la que se extiende la responsabilidad solidaria de la empresa sucesora INSTALACIONES Y PROYECTOS INTEGRALES DE TELECOMUNICACIONES SL y a la empresa principal TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU. (hecho no controvertido)

SEXTO.- Esta última resolución fue impugnada por la empresa actora a través de la interposición de la correspondiente reclamación previa, que fue resuelta por resolución de 01.12.11, y que impugnada a dado lugar a las presentes actuaciones (hecho no controvertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestima la pretensión de la parte actora y mantiene el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del 35% que el INSS le impuso de forma solidaria a la recurrente y a otras dos empresas más derivado del accidente de trabajo que en su día sufrió el trabajador Carlos Daniel , ahora, no conforme con dicha decisión, la empresa demandante interpone el presente recurso que artículo sobre dos motivos claramente diferenciados: por un lado solicita la revisión del hecho cuarto y quinto de los probados; y por otro, denuncia en el apartado del examen del derecho, la infracción del artículo 123 del TRLGSS, así como del artículo 54 y 62.1 de la Ley 30/1992 .

SEGUNDO.- Revisión de los hechos. Bajo el amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), propone las siguientes redacciones alternativas:

Hecho 4º: ' La resolución citada se fundamenta en el acta de infracción nº NUM000 que levantó la Inspección de Trabajo a EIDOS MANAGEMENT, SL'. Los documentos de apoyo los encuentra a los folios 336 y 337. Tal y como recoge el escrito de impugnación, no podemos aceptar este añadido al hecho probado cuarto, bien, porque nadie discute que estas actuaciones tienen su origen en dicha acta de infracción, o simplemente, porque reiterar lo que ya se deduce del resto de los hechos probados es absolutamente intrascendente para conseguir modificar el sentido del fallo.

Hecho 5º: ' TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U, ha impugnado ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social que declara su responsabilidad solidaria en el pago de las deudas de seguridad social de EIDOS MANAGEMENT, S.A.

INSTALACIONES Y PROYECTOS INTEGRALES DE TELECOMUNICACIONES, S.L., ha impugnado ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social que declara su responsabilidad solidaria en el pago de las deudas de seguridad social de EIDOS MANAGEMENT, S.A.' . Señala como documentos de obligada cita los unidos a los folios 463 a 491. Petición

Para que pueda prospere la alteración de los hechos probados, no sólo es necesario que se acierte sobre el precepto procesal que le ofrece la cobertura revisora o incluso que ofrezca un contenido o redacción alternativa del hecho sobre el que se quiere que incida la revisión sino que debe ponerse obligatoriamente de manifiesto la existencia de un error valorativo que además de ser relevante para el resultado del recurso, necesariamente debe apreciarse a través de uno o varios documentos o de la prueba pericial practicada en el juicio ( artículo 196.3º LRJS ).

Por consiguiente cuando la empresa actora pretende introducir hechos o circunstancias que nada tienen que ver con el objeto de este proceso la revisión debe ser rechazada, y ello es así, porque la reclamación que le ha hecho la TGSS, derivada de su relación ( artículo 42 TRLET ) como empresa principal o como empresa contratista con la subcontratada EIDOS MANAGEMENT, S.A. -la empresa para la que trabajaba el trabajador accidentado- por incumplimiento de esta última de sus obligaciones en materia de cotizaciones de seguridad social, es ajena a este proceso, como indiferente es también que haya recurrido judicialmente por la vía contencioso-administrativa dicha resolución, cuando el resultado de lo que allí se decida, o se haya decidido, en nada puede afectar a este proceso, donde se discute otra cosa bien distinta: si cumplió como empresa principal las obligaciones que le impone la Ley de Prevención de Riesgo Labores, y más concretamente su artículo 24 , así como las normas y reglamentos concordantes.

TERCERO.- Revisión del derecho. Bajo la rubrica del apartado c) del artículo 193 de la Ley Rituaria Laboral se denuncia, como ya adelantábamos, y a través de un sólo motivo: la infracción del artículo 123 TRLGSS, 54 y 62.1 del TRLGSS. La tesis que ahora postula no es otra que la que esgrimió en la instancia y por la que viene a defender que no es posible imponerle como responsable solidario del pago del recargo de prestaciones por faltas de medida de seguridad del 35%, que se le impuso en su día a la empresa EIDOS MANAGEMENT, S.A., en virtud de Resolución dictada por el INSS el 19.12.2012, cuando frente a esta, y a la empresa INSTALACIONES Y PROYECTOS INTEGRALES DE TELECOMUNICACIONES, S.L. (en adelante IPT, S.L.), nunca se levantó acta de infracción.

Antes de resolver esta cuestión debemos hacer unas cuantas aclaraciones que nos permitan situar con precisión el objeto de este recurso: a) Cómo la recurrente no discute que el objeto de la contrata ni de la subcontrata es ajeno a su propia actividad, en los términos de inherencia que impone el artículo 42 TRLET , y de la doctrina jurisprudencial que ha acotado su extensión, debemos llegar a la conclusión, que las tres empresas a las que se les ha impuesto el recargo, estaban por razón de actividad vinculadas, y además en esta materia, unas lo estaban por coordinación (la contratista y principal según lo que dispone el artículo 42.3 LISOS en relación con el 24 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , en adelante LPRL) y la otra -la empresa que contrató al trabajador accidentado-, por aplicación directa de la LPRL, así como específicamente por los reglamentos aprobados por el RD 1215/1997, de 18 de julio, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo, o por el RD 2177/2004, de 12 de noviembre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en materia de trabajos temporales en altura, y en particular en lo que se refiere a las escaleras de mano; b) Cómo tampoco se discute la existencia de relación entre las infracciones cometidas por la empresa principal, el hecho del que derivo el accidente que no fue otro que la mala fijación de un poste telefónico propiedad de la empresa recurrente al suelo, y su resultado el accidente, debemos entender, que esta de acuerdo, con el recargo que se le impuso a la empresa EIDOS MANAGEMENT, S.A., aunque no lo este, con la responsabilidad solidaria que se le ha impuesto a ella; c) Que si bien es cierto, que en origen el acta

de infracción no se dirigió contra ellas, el INSS, posteriormente incoó el correspondiente procedimiento para la extensión de responsabilidad tanto a la recurrente como a la empresa IPT, S.L., en el cual pudieron presentar las oportunas alegaciones, y ejercitar cuantos medios de impugnación interesaron, y una vez dictada resolución de 9.05.2012, frente a ella interponer la preceptiva reclamación previa, y posteriormente la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones; y por último, como consecuencia de todo lo anterior, el objeto de este recurso únicamente pretende discutirse si puede el INSS imponerle de forma solidaria la obligación de hacer frente al recargo de prestaciones que se le ha impuesto a la empresa subcontratista, cuando frente a la recurrente, y a la contratista nunca se levantó acta de infracción.

No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el artículo 123 del TRLGSS, es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como Administración y, de otra, el empresario/s afectado/s, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo, pero, que la inactividad de la Administración, en este caso, porque no hubiere levantado la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acta de infracción, o porque levantada el INSS considerase que no procedía la imposición del recargo, nunca puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente, lo que significa, que este puede instar la incoación del expediente, sin que medie ningún tipo de actividad administrativa. Por lo tanto, en el supuesto enjuiciado, que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no levantase la primera acta contra la empresa principal, ni contra la contratista, no puede ser la causa que justifique la nulidad del expediente administrativo incoado para extender de forma de solidaria el pago del recargo a estas, cuando, como consta probado en el fundamento de derecho tercero, no discutido en esta instancia, que las dos empresas solidariamente obligadas a su pago, pudieron personarse en el nuevo expediente de recargo por omisión de medidas de seguridad y salud en el trabajo, pudieron realizar cuantas alegaciones consideraron oportunos, y una vez resuelto el mismo, e impuesto el recargo, pudieron impugnarlas y acudir como lo hicieron a defender sus derechos e intereses frene a dicha decisiones a los Juzgados y Tribunales de este orden social. En definitiva, como recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo, el hecho de que el procedimiento se hubiera iniciado después de haber levantado el acta de infracción únicamente contra la empresa que contrató al trabajador accidentado, no implica ni genera ninguna consecuencia, y menos aún cuando en la ampliación del nuevo expediente, se les dio traslado tanto a la recurrente como a la empresa IPT, S.L, y pudieron defenderse de las consecuencias que del mismo se podrían derivar, es más, de no haberse dictado la nueva resolución, el trabajador afectado podría haberla instado en vía judicial.

El motivo, por lo tanto, ha de fracasar al no incurrir la resolución combatida en las infracciones que se le achacan, pero, por otra parte, como queda recogido en la sentencia impugnada, la imposición del recargo a la recurrente, no sólo se debe a la conducta que se le imputa a la empresa EIDOS MANAGEMENT, S.A cuya actuación más que reprochable resulta del incumplimiento del deber de garantizar la integridad de su personal, sino de la obligación de la principal y de la contratista de vigilar el cumplimiento por la subcontratista de la normativa de prevención de riesgos establecida en el artículo 24.3 de la LPRL en relación con el artículo 42.3 LISOS , que, cuando la subcontratista no cumple con sus obligaciones, impone a la contratista y principal hacer frente de forma solidaria a dichos incumplimientos. En este sentido, apartado primero de este último precepto impone cuando en un centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, que éstas deben cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, debiendo a tal efecto establecer los medios de coordinación necesarios en cuanto a la protección y a la prevención de riesgos e informar sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, y en este aspecto, es más que evidente, que la recurrente debió poner en conocimiento de la contratista y esta a su vez de la subcontratista los posibles riesgos que se pudieren derivar del mal estado de los postes telefónicos y de su propiedad a los que se debería subir el trabajador, como el asegurarse, en la medida de lo posible, que para hacer ese tipo de trabajo por su peligrosidad la empresa subcontratistas utilizaba los equipos de trabajo adecuados para realizarlo.

En este sentido, esta Sala en su sentencia de 8 de junio de 2011, Rec.1415/2010 , recopilando la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión decía: 'En todo caso, y en relación a esta precisa cuestión, no podemos sino remitirnos a una constante doctrina jurisprudencial contenida en, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005, (Rec. 3726/2004 ) y 7 de octubre de 2008, (Rec. 2426/2007 ). Ambas remiten en particular a las de 18 de abril de 1.992, siempre citada en estos casos , y a la de 16 de diciembre de 1.997, (Rec. 136/1997). Lo primero que se hace en las mismas es destacar 'el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas.....produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran....' ( STS 7/10/08 Recurso 2426/2007 ). En estas situaciones, y como se señalaba en la sentencia de 18 de abril de 1.992 , 'es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste'. Y en estos casos, añadirá también el Alto Tribunal, será 'el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina....la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control' ( STS 5 de mayo de 1.999, recurso 3656/1997 )'.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.-La desestimación del recurso en su integridad, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1º de LRJS , conlleva, la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1º, al que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolo, en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229.3º de la citada LRJS .

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Girona, de fecha 13/07/2012 , autos núm.945/2011, por RECARGO DE PRESTACIONES, y en consecuencia, previa confirmación de la resolución impugnada, debemos confirmar la sentencia recurrida.

Una vez que este sentencia alcance su firmeza procede ordenar la pérdida del depósito efectuado para recurrir, así como imponer a la empresa la obligación de que abone al letrado del Sr. Carlos Daniel , la suma de 1.000 euros en concepto de costas, por la intervención de su letrado en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.