Sentencia Social Nº 5999/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4104/2014 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0003380

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004104 /2014-MJC

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000691 /2013

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaARRAIZ,UTE(EXCAVACIONES CANTABRICAS SA, EXCAVACIONES VDA. DE SAINZ, OBRAS SUBTE)

ABOGADO/A:TIRSO FERNANDEZ FARIZA

PROCURADOR:NOELIA NUÑEZ LOPEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , RIGOR PLANO FOMENTO Y CONSTRUCCIONES SL , María Virtudes , Jacinto , Romeo

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, RAMON JOSE PENA FRAGA , JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ

PROCURADOR:JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

ILMO SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a treinta de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4104/2014, formalizado por el letrado D. Tirso Fernández Fariza, en nombre y representación de la mercantil ARRAIZ,UTE (EXCAVACIONES CANTABRICAS SA, EXCAVACIONES VDA. DE SAINZ, OBRAS SUBTE), contra la sentencia número 231/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 691/2013, seguidos a instancia de la mercantil ARRAIZ,UTE(EXCAVACIONES CANTABRICAS SA, EXCAVACIONES VDA. DE SAINZ, OBRAS SUBTE) frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RIGOR PLANO FOMENTO Y CONSTRUCCIONES SL, María Virtudes , Jacinto , Romeo , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:La mercantil ARRAIZ,UTE(EXCAVACIONES CANTABRICAS SA, EXCAVACIONES VDA. DE SAINZ, OBRAS SUBTE) presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RIGOR PLANO FOMENTO Y CONSTRUCCIONES SL, María Virtudes , Jacinto , Romeo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 231/2014, de fecha treinta y uno de Marzo de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El trabajador D. Romeo , nacido el día NUM000 de 1967, que figuraba afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , vino trabajando desde el día 9 de febrero de 2010 para la empresa Rigor Plaio Fomento y Construcciones, S.L., haciéndolo como oficial de 2° encofrador.//Segundo.- Con fecha 26 de marzo de 2010 cuando el trabajador se encontraba en su puesto de trabajo realizando una de sus labores habituales por cuenta de la empresa Rigor Plano Fomento y Construcciones, S.L., subcontratada por la demandante U.T.E. ARRAIZ, sufrió un accidente laboral por el que estuvo en situación de incapacidad temporal hasta el día 31 de enero de 2011. devengando prestaciones de tal índole en cuantía que no consta y que le fueron abonadas por Fremap.//Tercero.- Instado expediente de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad e higiene, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Bilbao el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta fijando un recargo del 30%, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 16 de mayo de 2011 declarando la existencia de responsabilidad empresarial en el citado accidente laboral y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo se incrementasen en el 30% con cargo a las empresas Rigor Plano Fomento y Construcciones. S.L. y U.T.E. ARRAIZ, solidariamente y ello por considerar que el accidente se había producido por falta de información y formación del trabajador. Dicha resolución fue notificada a la U.T.E. ARRAIZ en fecha 25 de mayo de 2011. no siendo recurrida por ésta.//Cuarto.- Previos informe y dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fechas 23 y 25 de mayo de 2011 respectivamente, la dirección provincial del Instituto demandado en Vigo resolvió el día 6 de junio de 2011 declarar al trabajador D. Romeo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.//Quinto.- El trabajador falleció en fecha y por causa que no constan.//Sexto.- El accidente se produjo bajo las siguientes circunstancias: el trabajador realizaba tareas de encofrado del murete perimetral situado en la parte alta de la caseta que albergaría las instalaciones de un túnel, tareas para las que los operarios se situaban sobre una cimbra cuyo montaje se encontraba completo y finalizado y todo el perímetro protegido por barandillas y, al efectuar D. Romeo un apriete de los puntales que debían sustentar el encofrado del murete sobre el sistema de pisas de la cimbra en un punto incorrecto, éste se deslizó en bloque y el sistema salió despedido de forma completa incluida la barandilla de protección, anta lo que el trabajador saltó al suelo cayendo con los pies totalmente planos fracturándose ambos calcáneos con afectación de la superficie articular del astrágalo y cubotes.//Séptimo.- La U.T.E. tenía un plan de seguridad Y salud de fecha 11 de octubre de 2009 al que se adhirió la subcontrata en el que se incluían normas y medidas preventivas para el montaje de cimbras y de muros prefabricados de hormigón armado y muros anclados con pilotes. Y sobre dicho plan dio una charla informativa al trabajador. Dicha U.T.E. le dio al trabajador una charla de 2 horas el día 19 de marzo de 2010 sobre montaje, utilización y desmontaje de los elementos de la cimbra utilizada en la obra en la que se accidentó. su encofrado horizontal y elementos de seguridad. Asimismo el trabajador demandado había recibido los equipos de protección individual y había pasado reconocimiento médico el día 18 de febrero de 2010.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa U.T.E. ARRAIZ frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería general de la Seguridad Social, la empresa Rigor Plano Fomento y Construcciones, S.L. y frente a D. María Virtudes y D. Jacinto como esposa e hijo del trabajador fallecido D. Romeo , debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la mercantil ARRAIZ,UTE(EXCAVACIONES CANTABRICAS SA, EXCAVACIONES VDA. DE SAINZ, OBRAS SUBTE) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02/10/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda, y este pronunciamiento se impugna por la representación letrada de la parte actora, que construye sus cinco primeros motivos de recurso al amparo del art. 193, letra b), de la LRJS , interesando:

A) Que el HDP 2º quede redactado como sigue: ' Con fecha26 de marzo cuando el trabajadorse encontraba en su puesto de trabajo realizando una de sus labores habituales por cuenta de la empresa Rigor Plano Fomentoy Construcciones S.L., sub contratada por la demandante UTE Arraiz sufrió un accidente laboral, que le produjo una lesión leve, siendo dado de alta por curación o mejoría el 29-3-10, con el diagnostico de 'Fractura de Calcáneos Cerrada', si bien estuvo en situación de incapacidad temporal hasta el día31 de enero de 2011, devengando prestaciones de tal índole en cuantía quenos constay que le fueron abonadas por Fremap'. La revisión se apoya en los documentos de los folios 93 y 401 de los autos. No se accede a ello, debido al carácter conclusivo-valorativo de la redacción propuesta, resultado de la interpretación, lógicamente parcial e interesada, de los documentos propuestos, con la finalidad de sustituir el imparcial y objetivo criterio del juzgador de instancia por el subjetivo de parte.

B) Que el HDP 3º quede redactado como sigue: ' Instado expediente de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridade higiene, el Equipo de Valoración de Incapacidades formulóa la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Bilbao el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta fijando un recargo del 30, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha16 de mayo de 2011 declarando la existencia de responsabilidad empresarial en el citado accidente laboraly la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismose incrementaran en el 30 con cargoa las empresas Rigor Plano Fomentoy Construcciones, S.L. y UTE ARRAIZ, solidariamentey ello por considerar que el accidentese había producido por la nula formación e información en materia preventiva impartida por la empresa empleadora (Rigor Plano Fomento y Construcciones S.L.) al trabajador'. La revisión se sustenta en el folio 7 de la prueba de la parte actora, folio 497 de la prueba de la parte demandada, y folio 50 del expediente administrativo aportado por el INSS. La revisión se apoya en los documentos de los folios 93 y 401 de los autos. No se accede a ello, debido al carácter conclusivo-valorativo de la redacción propuesta, resultado de la interpretación, lógicamente parcial e interesada, de los documentos propuestos, con la finalidad de sustituir el imparcial y objetivo criterio del juzgador de instancia por el subjetivo de parte. En este sentido, no está de más recordar que existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS ; en este sentido, la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia, y su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos, pues hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS , existiendo en esta materia tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novopor el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de documentos contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Y no respetar estas reglas básicas implica que la discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos, y convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

C) Que el primer párrafo del HDP 4º quede redactado del siguiente modo: ' Previos informey dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fechas23 y 25 de mayo de 2011 respectivamente, la dirección provincial del Instituto demandado en Vigo resolvió el día6 de junio del 2011 declarar al trabajador Romeo en situación deincapacidad permanente total para su profesión habitual derivada del accidente sufrido el 26 de marzo de 2010 Y reconocerle una pensión vitalicia mensual del55 de una base reguladora de 1690,56€ mensuales. Dicha Resolución de 6-6-11 declarando la Incapacidad Permanente Total del trabajador, ni nada relativo al expediente de Incapacidad Permanente Total (informey dictamen propuesta), fue notificadoa la UTE Arraiz'. La revisión se apoya en el expediente administrativo (folios 176 y 177 de los autos). No se accede a ello, además de nuevo por el carácter conclusivo-valorativo de la redacción propuesta, resultado de la interpretación, lógicamente parcial e interesada, de los documentos propuestos, con la finalidad de sustituir el imparcial y objetivo criterio del juzgador de instancia por el subjetivo de parte; además de ello, decimos, porque de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluidos los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

D) Que el tercer párrafo del HDP 4º quede redactado del siguiente modo: ' La UTE después de recurrir el 13-5-13 el recargo por incapacidad permanente total que se le impone por resolución de9-4-13, ingresó en la Tesorería general de la Seguridad Social el capital coste:59.651,37 € de principal y3.612,27 de intereses, que se le reclama el27-5-13 en concepto de recargo por el periodo comprendido entre 6/2011a 4/2013, efectuando el pago por ese periodo, cuando el trabajador había fallecido el 8-8-12'. La revisión se apoya en los documentos de los folios 2 a 22, 12, 427, 429 y 156 de los autos. No se accede a ello, de nuevo por el carácter conclusivo-valorativo de la redacción propuesta, resultado de la interpretación, lógicamente parcial e interesada, de los documentos propuestos, con la finalidad de sustituir el imparcial y objetivo criterio del juzgador de instancia por el subjetivo de parte.

E) Que el HDP 5º quede redactado del siguiente modo: ' El trabajador falleció el 8-8-12, por causas que no constan'. La revisión se apoya en el documento del folios 156 de los autos. Se accede a ello, ya que así consta en el documento invocado.

SEGUNDO: En el sexto de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c) de la Ley Rituaria Laboral , se denuncia infracción del art. 123.1 y 2 LGSS , en relación con el art. 71 LJS y 24 CE y 102 y 103 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , estimando, en esencia, que el objeto del proceso es la resolución de abril de 2013, por lo que sí puede ser impugnada.

El motivo, a los efectos de proceder al estudio y decisión de los restantes, debe prosperar. Como se afirma en el recurso (y así fue expresado en demanda) el objeto del pleito resulta ser la adecuación de Derecho de la resolución de la DP del INSS de Pontevedra (Vigo) de 23 de mayo de 2013, por la que se desestima la reclamación previa contra la de 9 de abril de 2013, solicitando (como petición principal) que se anule el recargo. Existe, es cierto, una primera resolución de la DP del INSS de Vizcaya, que resuelve declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por don Romeo , declarando la procedencia de que las prestaciones derivadas del accidente sean incrementadas un 30%, pero relativa únicamente a la prestación por incapacidad temporal, como expresamente reconoce la resolución de la DP del INSS de Pontevedra (Vigo) de 9 de abril de 2013, la cual se refiere a la prestación por IPT que según la misma ha generado el accidente, resolviendo declarar la procedencia del 30% del incremento respecto de la prestación por IPT. Es decir, que nos encontramos con dos actos administrativos, cada uno de ellos dictado por distinto órgano administrativo, plenamente eficaces, notificados a los interesados, y por ello mismo, al encontrarnos frente a distintas resoluciones administrativas relativas a recargo de prestaciones, cada una de ellas resultará impugnable en la vía social conforme a lo dispuesto en los arts. 69 y ss.

No puede aceptarse la teoría del único acto en esta materia del recargo de prestaciones de Seguridad Social ex art. 123 LGSS cuando (como es el caso que nos ocupa) el recargo viene referido a distintas prestaciones por una sencilla cuestión: la imposición del recargo a una prestación por incapacidad temporal no necesariamente conlleva la imposición del mismo a una posterior prestación por incapacidad permanente; las razones, varias. Y es que, para que prospere el recargo, la prestación debe derivar de accidente de trabajo causado por inobservancia de medidas de seguridad, sin embargo, el hecho que la inicial prestación por incapacidad temporal deriva del accidente, no significa que una posterior prestación por incapacidad permanente deba tener por contingencia determinante la profesional. Se trata en estas ocasiones de lo que el Tribunal Supremo denomina 'traslado' del recargo, que, si bien podría resultar procedente en el caso de prestación por muerte y supervivencia, no sucede lo mismo con las que aquí nos ocupan por las razones antedichas. Esto supone, en consecuencia, que la acción para impugnar la resolución de 23 de mayo de 2013 que desestimó al reclamación previa de la recurrente no ha prescrito al haberse presentado la demanda el 21 de junio de 2013.

TERCERO: En el séptimo de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción del art. 123, apartados 1 y 2 de la LGS , art. 42.2 ET y jurisprudencia, estimando, en esencia, que no cabe el recargo de la recurrente, al no ser empresario infractor.

El motivo no prospera. Dentro de la posible responsabilidad solidaria sobre el recargo de prestaciones en contratas y subcontratas de obras y servicios juegan, además del art. 42.2 del ET (que establece la responsabilidad solidaria del empresario principal de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata), otras normas de especial trascendencia, como son: 1) el art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social , allí donde dice que 'la responsabilidad del pago del recargo ... recaerá directamente sobre el empresario infractor'; 2) el art. 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , que afirma que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'; y 3) el art. 42.3 de la 5/2004, de 4 de agosto, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, donde se indica que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'.

La jurisprudencia laboral considera, no obstante, que el encaje de todos esos preceptos en los supuestos de contratas y subcontratas es perfectamente posible, tal y como demuestra, por ejemplo, una sentencia del Tribunal Supremo de 11 mayo 2005 (RJ 6026/2005) en la que el debate era justamente 'si es conforme a derecho que la empresa [principal] Unión Fenosa sea responsable solidaria con la empresa [contratista] Logista Castilla S.A.'. La conclusión a la que llega aquí el Tribunal Supremo es que, si bien no es exigible a la empresa principal 'un control máximo y continuado' sobre los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas -ya que ello 'ciertamente podría hacer ineficaz esta modalidad productiva'-sí resulta preciso ejercer 'un control efectivo' de los mismos, en orden al cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. Esto supone, en definitiva, que la responsabilidad solidaria de la empresa principal sólo se dará cuando se entienda que en ella concurre la condición de 'empresario infractor', siendo preciso para ello que el 'accidente [se produzca] dentro de la esfera de las responsabilidad del empresario principal' en materia de prevención de riesgos laborales por no haber ejercido un 'control efectivo' sobre las empresas que desarrollan sus actividades 'bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta y que además los frutos y consecuencias de este trabajo repercutan en ella'.

En fin, que ello sea así sólo puede significar que la imposición de recargo (pese a la existencia de una certificación negativa por descubiertos -o la ausencia de la misma habiendo transcurrido el plazo de 30 días que marca la norma- que marca el art. 42.1 ET ) no excluye necesariamente la responsabilidad solidaria del empresario principal en el recargo de prestaciones de seguridad social, puesto que la misma -se acaba de ver- deriva no sólo de lo dispuesto en el art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores , sino que puede desprenderse también de la noción de 'empresario infractor' que utiliza el art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social . De este modo, aunque no ofrezca duda alguna afirmar que las normas de seguridad e higiene en el trabajo se enmarcan dentro de aquella materia de seguridad social a la que se refiere el art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores , dicha postura puede ser matizada, en el sentido de que no siempre el empresario principal deberá responder solidariamente del recargo, aunque la obra se lleve a cabo en locales propiedad de la empresa principal, cuando quien ha generado el riesgo es la empresa adjudicataria, ya que la empresa principal si bien tiene un deber de vigilancia, éste no puede ser llevado hasta el extremo de imponerse sobre criterios de racionalidad, sin que el carácter expansivo de la materia de seguridad social y salud en el trabajo, como consecuencia de la protección integral del trabajador, de todo trabajador y en cualquier momento pueda ser llevado hasta cotas que exceden lo que pudiera ser exigible por la más pura lógica.

Se trata, por lo demás, de una doctrina que confirma el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 20 de marzo de 2012 (rec. núm. 1470/2011 ), en la que se confirma la anterior conclusión, afirmándose que 'el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad', por cuanto que 'la obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad (ap. 3 del art. 24LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24LPRL )', hasta tal punto que 'la existencia de una situación de subcontratación establece deberes de prevención para la empresa principal de características y alcance análogos a los de la empleadora directa del trabajador'.

En esta ocasión no existen dudas acerca de que la empresa principal y la contratada se dedicaran a la misma actividad, siendo lo discutible la posible ausencia de formación e información al trabajador. Pues bien, aquí debe partirse de la base judicial anterior, que obliga a la empresa principal en materia de prevención en la misma medida que a la contratada; insistimos: 'la existencia de una situación de subcontratación establece deberes de prevención para la empresa principal de características y alcance análogos a los de la empleadora directa del trabajador (recuérdese que el mandato del art. 24 se reproduce en el art. 11.1 c) del Real Decreto 1627/1997 )'. De ahí que también para la empresa principal la formación e información del trabajador en materia de riesgos constituye una exigencia previa, para cuya exoneración no resulta suficiente la mera diferenciación de vínculo jurídico con el trabajador de que se trate.

Y siendo así, resulta evidente a juicio de esta Sala que la empresa principal incumplió sus deberes en materia de información y formación del trabajador en materia preventiva. En este sentido, tanto el art. 15 del RD 1627/1997 , como los arts. 18 y 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre exigen formar e informar a los trabajadores en materia preventiva, utilizando términos tales como 'suficiente' y 'adecuada'; términos estos no predicables de una charla de dos horas, en especial, cuando como aquí se trata de una tarea específica de encofrado de un murete perimetral en altura.

CUARTO: En el octavo de los motivos de suplicación, con amparo de nuevo en el art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción del art. 123, apartados 1 y 2 LGSS , art. 24.1 CE y jurisprudencia, estimando, en esencia, que no se ha acreditado el presupuesto de hecho del recargo.

El motivo no prospera. En primer lugar, porque conforme a lo dispuesto en sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011 (rec. núm. 556/2010 ), en los procesos de invalidez permanente derivada de accidente de trabajo, la empresa para la que el trabajador accidentado prestaba sus servicios está activamente legitimada para impugnar ante la jurisdicción la resolución que reconoce el trabajador una prestación por incapacidad permanente, siendo claro el legítimo y efectivo interés empresarial en ejercitar tal pretensión porque la misma no le afectaría sólo de modo indirecto o reflejo, sino que incide directamente en su patrimonio, pues el reconocimiento de la prestación genera una obligación de pago para ella en materia de recargo de prestaciones. Y en segundo término, porque nada impide que en este concreto proceso pueda discutirse la existencia o no recargo, independientemente de que la prestación por IPT se haya reconocido derivada de accidente de trabajo, pero para ello el recurrente debía haber desplegado la necesaria actividad probatoria, cosa que no ha hecho, al efecto de desvirtuar la decisión del INSS de reconocer el recargo, debiendo ponerse de manifiesto además la defectuosa construcción jurídica del presente motivo, ante la ausencia de concreto precepto o jurisprudencia que sostenga su argumentación jurídica, sin que quepa la construcción ex officiodel recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte.

QUINTO: En el último de los motivos de suplicación, al amparo del art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción del art. 123.1 y 2 LGSS , estimando, en esencia, que no cabe abonar el recargo más allá de la vigencia de la prestación, cuando el trabajador ya ha fallecido.

El motivo no prospera. En primer lugar, por la inadecuación de los preceptos citados como infringidos (constante a lo largo del recurso), por cuanto que la simple cita (el sencillo recurso) del art. 123 LGSS no avala cualquier reclamación relativa al recargo de prestaciones, existiendo aspectos concretos de la institución regulados en distintas normas, o lo que es lo mismo, la parte recurrente cita un precepto inadecaudo, quedando esta Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officiodel recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte. En todo caso, el motivo tampoco prosperaría igualmente, de un lado, porque no existe en el relato fáctico de la resolución de instancia dato alguno que avale las afirmaciones sostenida en el recurso, y del otro porque al efecto de la devolución del recargo debe tenerse presente la posibilidad (ya anticipada) de trasvase o traslado, ya que conforme a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2015 (rec. núm. 36/2014 ) procede trasladar a las prestaciones por muerte y supervivencia el incremento del recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a la prestación antecedente por Incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo con independencia de cuál haya sido la causa de la muerte y aun cuando esta no guardara relación alguna con la causa que motivó la incapacidad permanente en su día declarada en favor del causante. Por último, no está de más recordar que, según lo dispuesto en el art. 71 del RD 1415/2004, de 11 de junio , los únicos casos en los que la devolución del recargo sólo procederá cuando 'como consecuencia de sentencia firme, se anule o reduzca la responsabilidad de la mutua o de la empresa declarada por resolución administrativa', si bien, 'los capitales coste de pensiones, cualquiera que sea el período de supervivencia de los beneficiarios, no serán objeto de reversión o rescate, total o parcial, y no procederá la realización de reintegro alguno a la mutua o a la empresa por esta causa'.

SEXTO: Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso (aunque se haya estimado el sexto de los motivos de suplicación, inhábil para modificar la parte dispositiva de la resolución de instancia), dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa UTE ARRAIZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Vigo, con fecha treinta y uno de marzo del año dos mil catorce, en proceso promovido por la recurrente frente al INSS, la TGSS, FOGASA, la empresa RIGOR PLANO FOMENTO Y CONSTRUCCIONES, S.L., don Romeo , doña María Virtudes y don Jacinto , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 203 y 204 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones para recurrir efectuados por la parte recurrente, que conforme al art. 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, han de abonar los honorarios del letrado de los demandados-impugnantes de su recursos por importe de quinientos cincuenta euros (550 €).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.