Sentencia Social Nº 6/2003, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Rec 607/2002 de 08 de Enero de 2003

Encabezamiento

ROLLO: 607/2.002 -M-

Iltmo. Sr. D. Pedro Bravo Gutiérrez

Presidente

Iltma. Srª. Dª. Alicia Cano Murillo

Iltmo. Sr. D. Alfredo García Tenorio Bejarano

En la Ciudad de Cáceres a ocho de enero de 2.003.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA N° 6

En el Recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Juan Antonio Moreno Pizarro, en representación de LIMYCON SL, contra la resolución dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz, de fecha 13 de abril de 2.002, en autos seguidos a instancia de Dª. Olga , representada por el Letrado D. David Pinilla Valverde, contra el indicado recurrente, y la Mercantil EULEN SA, representada por Dª. Ana Isabel Benavides Pizarro, sobre Despido, ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. D. Pedro Bravo Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 19 de diciembre de 2.001 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social de referencia demanda suscrita por la actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia y como hechos probados se declaraban los siguientes: "1°.- La actora, Olga , que venía prestando sus servicios con una antigüedad de Octubre de 1.980, para la empresa codemandada Eulen SA, como limpiadora en 'las dependencias de la (Universidad de Extremadura en esta ciudad, y a partir del 1-1-01, al concluir la contrata correspondiente y ser la codemandada Limicon, SL., la nueva adjudicataria de dichos servicios de limpiezas, continuó realizando las mismas funciones que con anterioridad en el mismo centro. 2°.- Previamente, la primera empresa había remitido a la segundo la relación de todos los trabajadores afectados así como la documentación pertinente relativa a los mismos. 3°.- Entre Abril y Junio de dicho año había permanecido en situación de Incapacidad Temporal por accidente de trabajo, siendo dada de alta por curación. 4°.- El 17-1-01 causó nueva baja y tras emitirse informe propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, por resolución del Inss del día 30 fue declarada afecta a una Invalidez permanente Total para su trabajo y sin que se reincorporase al mismo. 5°.- El Inss había comunicado previamente, el día 15 de Enero a Limicon que había sido calificada con tal grado de invalidez por lo que en la misma fecha procedió a su baja en la Seguridad Social. 6°.- Sin embargo, la Mutua Aseguradora de la primera empresa responsable del abono de las prestaciones de invalidez impugnó dicha declaración, siguiéndose procedimiento ante el Juzgado de lo Social n° 2 de esta ciudad, en el que fue parte la referida empresa que concluyó por Sentencia de 23-10 que quedó sin efecto la misma, Sentencia que no fue recurrida por ninguna de las partes. 7°.- Firme la misma, la actora interesó ante la empresa su reincorporación sin resultado alguno, por lo que intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación en la UMAC, presentó demanda ante el Juzgado de lo Social por despido improcedente dirigida contra ambas empresas. 8°.- En la fecha declaración de la invalidez la actora venía percibiendo una retribución de 4.954 pesetas (29, 78 Euros)."

TERCERO: Contra dicha resolución interpuso recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa condenada a hacer frente al despido improcedente de la actora interpone recurso de suplicación, dedicando un primer motivo a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida para dará nueva redacción al tercero, cuarto y séptimo y suprimir el quinto, no pudiéndose acceder a ello porque, además de que las modificaciones pretendidas iban a ser totalmente intrascendentes para la resolución del recurso, se basan en documentos totalmente inhábiles para acreditar el error del juzgador de instancia, como son la propia demanda, resoluciones administrativas y nóminas, por no ser documentos públicos ni haber sido expresamente reconocidos por las demás partes.

SEGUNDO.- El otro motivo del recurso se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la sentencia recurrida, denunciándose la de los artículos 49.1.e) y 48.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 7.2 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio y 13.4 de la Orden de 18 de enero de 1996.

Debatiéndose en este caso si la declaración de un trabajador en situación de incapacidad permanente total produce inmediatamente la extinción, o en su caso, la suspensión, del contrato de trabajo sin necesidad de que la resolución administrativa adquiera firmeza, y los efectos que se producen si, impugnada esa resolución, resulta en definitiva que se deja sin efecto la declaración o, como aquí, el grado que se reconoce, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, permite seguir trabajando en esa profesión, sin que la empresa admita al trabajador que intenta reincorporarse al trabajo, la cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo reiteradamente, habiendo declarado en Sentencia de 11 de mayo de 1.994

"TERCERO.- La sentencia recurrida basa su argumentación en la ejecutividad que las resoluciones del INSS tienen en general, de acuerdo con los arts. 45.1° y 110 LPA y, en concreto, por lo dispuesto en los arts. 9.2° RD 2609/1982, de 24 septiembre y 18.4° O de 23 noviembre 1982, afirmando que este criterio se mantiene en la S de esta Sala de 22 octubre 1991 dictada en unificación de doctrina, aun reconociendo que se refiere a la impugnación de una declaración de alta en situación de ILT. La citada sentencia, cuya doctrina ha sido seguida por las de esta Sala de 2 marzo 1992 y 15 abril 1994, mantiene el criterio de que la resolución de la entidad gestora poniendo fin a la ILT tiene eficacia ejecutiva directa sobre la relación de aseguramiento social, ya que declara la capacidad del actor para trabajar y hacer terminar el derecho a la asistencia sanitaria y al percibo del subsidio correspondiente y, por otra parte, que el acto tiene una proyección indirecta o refleja sobre la relación laboral que impone el trabajador la carga tanto de manifestar su voluntad de mantener la relación, como de acreditar que, pese a la resolución administrativa, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo, ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. En caso contrario, entiende que si el trabajador no se ha puesto a disposición del empresario cuando fue dado de alta se puede presumir una voluntad de desistimiento en la continuación de la relación laboral. Esta S 22 octubre 1991 hace la salvedad de que este criterio no es aplicable a las declaraciones administrativas de los grados de invalidez que menciona el art. 49.5° ET, las que requerirán otra consideración, pues en ellas lo que se constata es la permanencia de la falta de capacidad para el trabajo, con lo que sigue manteniendo la doctrina de esta Sala, expresada en sus SS 27 junio 1983, 24 enero 1984, 24 enero 1985 y 13 junio 1988, entre otras, que las resoluciones administrativas declarando la invalidez permanente no producen eficacia para extinguir el contrato de trabajo según el art. 49.5° ET hasta que no alcancen firmeza, permaneciendo entre tanto suspendido el contrato con derecho del trabajador a percibir la pensión y sin que el empresario tenga obligación de readmitirlo. CUARTO.- No son contradictorias las dos líneas jurisprudenciales antes mencionadas pues en ambos casos se reconoce a las resoluciones administrativas una eficacia ejecutiva inmediata sobre la relación de aseguramiento social y una efectividad refleja o indirecta sobre el contrato de trabajo, que tiene distinto alcance según que el contenido de la declaración sea poner fin a la ILT o reconocer una situación de invalidez permanente total o de superior grado. En el primer caso, las tres sentencias de unificación de doctrina citadas reconocen a la resolución una efectividad no absoluta sino limitada y relativa respecto del contrato de trabajo, al entender que el trabajador tiene la carga de ponerse a disposición del empresario, pero puede acreditar que subsiste la incapacidad temporal que le impide la reincorporación ofreciendo, si es menester, medios para verificar tal situación. En el segundo, las otras sentencias citadas mantienen que la resolución no produce efectos sobre el contrato hasta que no alcance firmeza. Se justifica el distinto alcance de la efectividad de las dos clases de resoluciones en la incidencia que pueden producir sobre el contrato de trabajo pues en el primer caso, la resolución declara la capacidad laboral del trabajador que estaba en ILT, con la consiguiente terminación de la suspensión del contrato y el renacimiento del deber de trabajar y el derecho a percibir el salario y, si se espera a la firmeza de la declaración se produciría la anómala situación de un trabajador que deja de percibir el subsidio correspondiente y tampoco cobra el salario al no reincorporarse a la empresa, mientras que en el segundo caso, la extinción del contrato con base a una declaración no firme de invalidez permanente podría producir efectos irreparables, pues si esta es revocada en vía administrativa o judicial en el sentido de reconocer el grado de incapacidad parcial o que esta no existe, el trabajador podría quedar sin la pensión y sin derecho a su puesto de trabajo pues el contrato ya había sido extinguido.. QUINTO.- De acuerdo con lo anterior se entiende que la sentencia recurrida no hizo una aplicación adecuada de las normas reguladoras de esta situación según las interpreta la jurisprudencia y debe estimarse el recurso del actor casando y anulando la sentencia del TSJCA y resolviendo el debate planteado en suplicación se debe entender que la sentencia de instancia es correcta en cuanto declara la nulidad del despido del actor y declara que el contrato estaba en suspenso hasta que se resolviera definitivamente la declaración de invalidez permanente total, pues con esto se ajusta a la doctrina antes referida y el cese de un trabajador que tenga el contrato suspendido supone un despido que debe ser declarado nulo según disponen los arts. 55.6° ET y 108.2° e) LPL».

En igual sentido se pronunció la Sentencia de 19 de octubre de 1.993 "La cuestión ha de ser resuelta en el sentido de la calificación del despido como improcedente, tal como se declara en la ya aludida S de esta Sala de 11 marzo 1989. Despido es en el presenta caso el cese acordado por el empresario, en virtud de una supuesta extinción del contrato como consecuencia de la situación de incapacidad permanente total del trabajador, que no era definitiva y fue posteriormente dejada sin efecto».

Igualmente, en Sentencia de 13 de junio de 1.988 señaló el Alto Tribunal: "Para que opere sus efectos el art. 49.5 del Estatuto de los Trabajadores se requiere que la incapacidad permanente total del trabajador esté declarada de forma definitiva e irrevocable, lo que no sucede en tanto esté pendiente la impugnación en vía jurisdiccional de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que así la calificó, como sucede en el caso de autos. Así lo tiene declarado esta Sala en sentencias de 27 de junio de 1983, 24 de enero de 1984 y 24 de enero de 1985, expresivas también de que no trascienda a la relación laboral la efectividad inmediata que el art. 144 de la Ley General de la Seguridad Social establece en relación con las resoluciones de las Comisiones Técnicas Calificadoras, hoy referida a las resoluciones de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por el art. 9.°, 2, del Real Decreto 2609/1982, de 24 de septiembre, norma ésta cuya disposición final primera deroga expresamente aquél; así como de las reales consecuencias que se siguen en la situación concurrente» y en parecidos términos se pronunciaba en la de 24 de enero de 1.984.

En definitiva, la cuestión es clara, hasta que no sea firme la declaración de la invalidez permanente en un grado que determine la extinción del contrato de trabajo, el efecto extintivo o suspensivo no se produce y si la empresa no permite la incorporación al trabajo del trabajador cuya declaración en uno de esos grados ha sido dejada sin efecto de manera definitiva, se produce un despido que ha de ser declarado improcedente si no incide en ninguno de los móviles o violaciones que determinan su nulidad según el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, sin que pueda alegar la empresa la indefensión a que se refiere al final del recurso fundándose en que no tenía conocimiento de la situación cuando ella misma reconoce, y así se declara probado, que intervino en el proceso en que se dictó la sentencia, que a la postre resultó firme, en que se cambió el grado de invalidez permanente, luego cuando denegó a la trabajadora la incorporación al trabajo conocía que ya no estaba declarada en ningún grado que determinara la extinción o suspensión del contrato de trabajo; como se señala en la impugnación de la trabajadora, la recurrente parte en todas sus alegaciones de que la declaración en situación de incapacidad permanente total pa producido que exista la situación de suspensión del contrato de trabajo que establece el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, pero, se insiste, tal efecto, lo mismo que, en su caso, la extinción, sólo lo produce la declaración firme, no la que no lo sea por haberse formulado impugnación contra ella.

Con cita de los artículos 48.4 y 47.7 de la Ley 31/1985 (se entiende que es de 1995), de 3 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, alega la recurrente que la otra empresa demandada, a la que sucedió en el servicio en el que la actora prestaba servicios, incurrió en una falta prevista en uno de tales preceptos, lo cual, además de que no impediría los efectos que se han expuesto, es una cuestión nueva que no se alegó en la instancia y, por tanto, por lo que ahora en el recurso no puede ser resuelta para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993, 18 de enero de 1.994, 4 de febrero de 1.997 y 6 de febrero de 1.998, seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998.

Y lo mismo puede decirse de la última á legación del recurso en la que, con cita de los artículos 37 y 38 de la actividad de que se trata, la recurrente señala que la actora no comunicó a la empresa los partes de baja o alta en la situación de incapacidad temporal ni los cambios que se produjeran en su familia, pues, además de que no se ve en que pudiera influir en lo que aquí se dilucida, sobre todo lo relativo a la familia, no se alegó en la instancia y no fue, por tanto, resuelto por el juzgador de instancia.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por LIMYCON SL., contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz de fecha 13 de abril de 2.002, en autos seguidos a instancia de Dª. Olga , contra el indicado recurrente, y la Mercantil EULEN SA., sobre Despido, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito que efectuó para recurrir, así como a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios de los Letrados de la impugnación en cuantía de 225 Euros para cada uno. Manténgase el aval presentado hasta que se cumpla la sentencia recurrida o hasta que, en ejecución, se acuerde su realización.

Incorpórese esta sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma, para constancia en las actuaciones, y notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que deberá prepararse mediante escrito, firmado por Letrado, con exposición sucinta de las Sentencias contradictorias y presentado en ésta Sala dentro de los 10 días siguientes al de la notificación de la presente. (Arts 44, 45, y 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral).

El recurrente que no gozare del beneficio de Justicia Gratuita -que no sea Entidad Pública ni litigue en su calidad de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos)- deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros en la entidad de crédito BBV. c/c 2410, Madrid, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de instancia con certificación de la presente para su ejecución

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.