Sentencia Social Nº 6/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 192/2003 de 02 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

RMM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 2 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Fraternitat frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 18 de enero de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 192/2003 y siendo recurridos -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Gabriel y Avalot, S.C.C.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda presentada por D. Gabriel , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD, MUTUA FRATERNITAT y la empresa AVALOT, S.CCL., debo declarar y declaro a dicho demandante afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Actor, derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua demandada a estar y pasar por esta resolución y a abonar a la parte actora la indemnización consistente en la cantidad alzada de 59.997,84 euros equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora de 2.499,91 euros/mes, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponder a las entidades gestoras demandadas. Absuelvo a AVALOT, S.CCL., de los pedimentos en su contra formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora D. Gabriel , nacido el 26/11/1981 y con DNI núm. NUM000 , afiliado a la Seguridad Social a través de Régimen Especial de Artistas y con la profesión habitual de Actor, sufrió un accidente de trabajo el día 10/08/2001.

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 08/10/02, fue declarada la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo.

TERCERO.- Las lesiones que dieron lugar a la anterior declaración fueron: cicatrices inestéticas amplias que ocupan el hemitronco y brazo derecho.

CUARTO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de 31/03/03, quedando agotada la vía administrativa.

QUINTO.- El demandante fue contratado por la empresa para la ejecución de espectáculos denominados Pasacalles Piromusicales y realizaba las siguientes funciones:

1) Preparación del total de los elementos que configuran el espectáculo. Dicha preparación incluye la carga y descarga del material a utilizar, el montaje de los carros metálicos o estructuras móviles, el montaje técnico de luces, sonido y pirotécnica, preparación del vestuario y atrezzo, ensayo. El montaje se realiza exclusivamente al aire libre en horarios variables dependiente de la complejidad donde vaya a desarrollarse el espectáculo.

2) Actuación o desarrollo propiamente dicho del espectáculo. El desarrollo consiste en manipular los elementos que configuran el espectáculo con un orden argumental preestablecido con la energía, fuerza, destreza y vistosidad que caracteriza a los espectáculos en la calle.

3) Desmontaje. Éste consiste en la recogida, puesta en orden y carga de los elementos utilizados durante el espectáculo.

SEXTO.- El accidente acaecido el día 10/08/01 le causó quemaduras por llama, por ignición de material inflamable, afectando al 20% de la superficie corporal (cara, extremidad superior derecha, tronco anterior y tronco posterior), siendo diagnosticado de quemaduras profundas de 2º y 3º grado quirúrgicas que precisaron escariectomías con nutrición enteral por sonda nasogástrica y bomba de perfusión y administración de coloides y macromoléculas, mediante venoclisis central de vía subclavia. El 17/08/01 se le practicó desbridamiento de sus quemaduras en un 16 al 20% de la SCT que consistió en desbridamiento tangencial y cobertura de autoinjertos cutáneos mallados. El 03/09/01 nueva intervención por desbridamiento del 3% de la SCT y cobertura de autoinjertos. Precisó politransfusiones durante las intervenciones y la zona dadora se obtuvo de ambos muslos. El 14/03/02 se le practicó intervención quirúrgica de liberación de bridas retractiles en cara axilar anterior y posterior, y colgajos de transposición a nivel local (2 a nivel anterior y 1 posterior.

SÉPTIMO.- El demandante presenta las siguientes lesiones: Prurito y falta de sudoración en zonas injertadas, sobre todo en brazo derecho en ambientes con temperaturas altas (debe evitar exposición solar durante un año más y posteriormente utilizar protectores solares). Dolor en los estiramientos, a nivel del antebrazo derecho en la zona más indurada, con adherencias profundas. Sensación de tirantez a nivel dorsal con estiramientos (rotaciones combinadas con flexiones). Pérdida de agilidad en los movimientos de la extremidad superior derecha (brazo dominante) y pérdida de la movilidad en hombro derecho con abducción activa limitada a 130º (N=180º), antepulsión a 160º y retropulsión a 60º (N=80-90).

OCTAVO.- La base de cotización de la incapacidad permanente parcial mensual asciende a 2.534,66 euros. El tope tarifa 1 en el año dos mil ascendió a 2.499,91 euros mensuales."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Gabriel , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda, formulada por el actor Gabriel , en reclamación de Incapacidad Parcial derivada de accidente de trabajo al haber desistido en el acto del juicio de la solicitud de incapacidad permanente total que con carácter principal interesaba en la demanda, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo MUTUA FRATERNITAT y la empresa AVALOT, S.C.C.L., declarándolo afecto de dicha incapacidad, se alza la entidad MUTUA FRATERNITAT mediante Recurso de Suplicación que articula en base a tres motivos y que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- El primero de ellos, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene como motivo interesar la nulidad de actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia de instancia y ello, por cuanto en los hechos probados, concretamente en el octavo del relato fáctico, se hace constar que "la base de cotización de la incapacidad permanente parcial mensual asciende a 2.534,66 euros", lo que predetermina el fallo de la sentencia de instancia.

Es constante la jurisprudencia (STS 22.5.86 [RJ 1986, 2621], 11.11.86 [RJ 1986, 6318] y 1.12.87 [RJ 1987, 8804 ], entre otra muchas más) que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635 ) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1 de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida.

Además si la invocada irregularidad es subsanable por el cauce del artículo 191, apartados b) y c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , como así hace el recurrente, es claro que el principio de tutela judicial no quiebra porque la postulada nulidad de actuaciones para completar el relato de probados, tan solo provocaría una dilación en su satisfacción ex artículo 24 de la Constitución, por lo que, a criterio de la Sala, el motivo no resulta estimable.

TERCERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en trámite de revisión de hechos interesa que se suprima la frase "la base de cotización de la incapacidad permanente parcial mensual asciende a 2.534,66 euros", debiendo consignar por el contrario que "existieron 9 días cotizados anteriores a la fecha del hecho causante por base reguladora de 18,12 € y la base mínima de cotización diaria es de 18,12€ (90.450 ptas) y la máxima mensual de 2.499,91€ (415.950 ptas)", en base al documento que señala consistente en certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social.

El motivo ha de ser aceptado en cuanto a tener por no puesto en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia el contenido de la frase cuya supresión se postula por predeterminante del fallo de la sentencia y ser una conclusión jurídica, sin que sea posible aceptar el resto del motivo a fin de recoger en el mismo el contenido de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social relativo a que existieron 9 días cotizados anteriores a la fecha del hecho causante con base reguladora de 18,12€ por cuanto se halla en contradicción con otros documentos obrantes en el proceso -parte de accidente de trabajo y hoja de salarios del actor (Folios 17 y 61)- en los que consta que el actor trabajó un solo día y concretamente el del accidente, no siendo necesario, de otra parte, consignar en los hechos probados las bases de cotización mínima y máxima para el Régimen establecidas en la Orden Ministerial de 29 de enero de 2001.

CUARTO.- Con amparo en la previsión del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula por la Entidad recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción del artículo 5 de la Orden Ministerial de 30 de Noviembre de 1987, dictada en desarrollo del Real Decreto 2621/1986, de 24 de Diciembre , sobre integración de Regímenes Especiales en el General, entendiendo que de conformidad al certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social la base reguladora de los 9 días anteriores a la fecha del hecho causante es de 18,12€ que se corresponde con la base mínima de cotización del grupo 3 de cotización (actores, cantantes líricos, artistas de circo, etc), siendo el promedio diario de igual tenor al ser la base mínima de cotización. En consecuencia la base reguladora de la prestación es el resultado de multiplicar por 365 los 18,12€ diarios lo que supone una indemnización para la incapacidad permanente parcial no discutida de 13.227,60€ cuya cuantía solicita en vez de la fijada en la sentencia de instancia.

El motivo no puede ser aceptado por cuanto si bien consta en las actuaciones fotocopia de certificado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social relativo al actor en el que se hace constar que la base reguladora es de 18,12 euros de los 9 días anteriores a la fecha del hecho causante, es lo cierto que el mismo no puede tomarse en consideración por las siguientes razones: a) no consta en dicho certificado la fecha del hecho causante; b) dicho certificado estaría emitido en fecha 14 de Abril de 2003 cuando el accidente de trabajo, cuya base reguladora de cotización se analiza, acaeció en fecha 10.08.01 sin que conste en el mismo dato alguno por el que se pueda establecer una relación directa en que la referencia al hecho causante es la del 10.08.01; c) no consta en las actuaciones dato alguno sobre la vida laboral del actor y en consecuencia, si cotizó en empresa anterior a la que estaba dado de alta en la fecha del accidente; d) el actor solo trabajó un día en la empresa en la que estaba dado de alta cuando ocurrió el accidente de trabajo, justamente el mismo día en que ocurrió, así resulta del parte de accidente de trabajo y de la hoja de salario del trabajador; e) finalmente, consta que el propio Instituto Nacional de la Seguridad Social en el acto de juicio aceptó la base de cotización resultante de lo indicado por la empresa en la hoja de salario del actor y en el parte de accidente de trabajo por importe de 2.534,66 euros.

Sentado lo anterior y dado que no ha sido discutido por las partes que el trabajador accidentado fue dado de alta para prestar servicios para la empresa AVALOT, S.C.C.L. el mismo día en que sufrió el accidente de trabajo, pues así resulta del conjunto de la prueba obrante en autos sin que conste en las actuaciones haber prestado servicios para otra empresa en el conjunto del año anterior, es evidente que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial reconocida en la sentencia de instancia y no discutida por la recurrente es la que resulta de computar el importe de la base de cotización correspondiente a dicho día de conformidad al precepto legal citado como infringido, si bien y dado que dicho importe superaría la base máxima de cotización establecida por la Orden de 29.01.01 para el Régimen Especial de Artistas en cuantía de 2.499,91 euros correspondiente al grupo 3 de cotización en el que estaba encuadrado el trabajador demandante y vigente en la fecha en que acaeció el accidente de trabajo, el importe de la base reguladora de la prestación reconocida ha de atemperarse a aquella base máxima y al haberlo entendido así la sentencia de instancia es evidente que no se produjo la infracción denunciada por lo que el motivo ha de ser desestimado con confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Al no gozar la Mutua recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 202.3 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de disponerse la pérdida del depósito que constituyó para recurrir, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y condenarle a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de trescientos euros en concepto de honorarios.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el Recurso de Suplicación formulado por MUTUA FRATERNITAT, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona, el día 18 de Enero de 2006 , en el procedimiento nº 192/03, seguido a instancia del trabajador Gabriel , en materia de incapacidad permanente, contra la mencionada Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo -MUTUA FRATERNITAT-, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y la empresa AVALOT, S.C.C.L.

Disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme, y condenamos a la recurrente a abonar a la Letrada impugnante de su recurso la cantidad de trescientos euros en concepto de honorarios.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.