Sentencia Social Nº 6/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 52/2013 de 08 de Enero de 2014

Encabezamiento

1 Proceso nº 52/2013

Proced en Única Instancia - 000052/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIEZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a ocho de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 6/2014

En el Proced en Única Instancia - 000052/2013,seguidos sobre Despido Colectivo, a instancia de Remigio (RPTE. DE LOS TRABAJADORES), contra SIDECONTROL SL, NAVARRO Y BORONAD SL, CIMEX NOR SA, FORD ESPAÑA SL, ISE LOGISTIC SERVICE SL y HIERROS DE LEVANTE SA, . habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de noviembre de 2013, tuvo entrada en esta Sala de lo Social escrito presentado por D. Remigio , como representante de los Trabajadores en el Expediente de Regulación del Empleo nº NUM000 , interponiendo demanda sobre despido colectivo contra SIDECONTROL SL, NAVARRO Y BORONAD SL, CIMEX NOR SA, FORD ESPAÑA SL, ISE LOGISTIC SERVICE SL y HIERROS DE LEVANTE SA

SEGUNDO.- Se designó Ponente y se señaló para los actos de conciliación y juicio el día 12 de diciembre de 2013, compareciendo por una parte como demandante D. Remigio , representante de los trabajadores, asistido por el Letrado D. Saturnino Solano Costa y de otra parte como demandados Sidecontrol S.l. asistido por la Letrada Dª Marina Yago Navarro; Navarro y Boronad S.L., asistida por el Letrado D. Antonio Herrero Marqués; Climez Nor SA, asistido por la Letrada Dª Amparo Llorens Fernandez; ford España S.L., asistido por el Letrado D. Vicente Peiró Romero; Ise Logistic Service S.l., asistido por el Letrado D. José Francisco Godoy Luján; Hierros de Levante SA, asistido por el Letrado D. Rubén Doctor Sánchez-Migallón; elevándose a definitivas las conclusiones y quedando el juicio visto para sentencia.

PRIMERO.- La empresa 'Sidecontrol, SL', sociedad constituida en el año 1985 cuyo objeto social consiste en la administración y control de un almacén de productos siderúrgicos sito en la factoría de Ford en Almussafes, y que está participada al 50 % cada una por las codemandadas 'Navarro y Boronat, SL' y 'Cimex Nor, SA', en virtud de contrato celebrado el día 23 de abril de 1997 prestaba los servicios de gestión, almacenamiento y entrega de bobinas de chapa de acero y otros productos siderúrgicos similares por cuenta de la demandada 'Ford España, S.A.', en actividad desarrollada dentro del recinto de la factoría de esta última compañía radicado en Almussafes (Valencia), incluyendo dicho servicio la recepción de las bobinas, su carga, descarga y posterior pesaje, así como su almacenamiento y desembalaje para su entrega final a Ford España, aunque con anterioridad a la suscripción de dicho contrato, concretamente desde octubre del año 1985, se encargaba también en exclusiva del almacenamiento y entrega de los expresados productos en dicho lugar.

SEGUNDO.- El mencionado servicio se desenvolvía desde abril de 1997 en una nave construida por Sidecontrol en el recinto aludido, al establecerse en el contrato antes citado un derecho de superficie por doce años sobre el terreno ocupado por la nave, y por el que se abonaba a Ford un canon por cada tonelada de material suministrado, formalizándose a su finalización un nuevo contrato de arrendamiento del almacén durante tres años más, hasta el 31 de diciembre de 2012, prorrogándose este tres meses más, aunque dicho servicio continuó prestándose de facto hasta el 31 de julio de 2013 en similares condiciones, en tanto se decidía por Ford España la adjudicación de un nuevo servicio al que optaban diversas compañías. Los equipos y materiales existentes en la nave eran propiedad de Sidecontrol.

TERCERO.- Necesitando Ford España utilizar la totalidad del espacio sito en el recinto de la factoría de Almussafes para desarrollar el 'Proyecto Insourcing' de fabricación de nuevos modelos de automóviles, que conllevaba obras de ampliación de aquella, se produjo la extinción del contrato de arrendamiento antes aludido con objeto de que Sidecontrol abandonara la nave-almacén objeto del arrendamiento y procediera a retirar los bienes de su propiedad allí situados, fijándose como límite el día 2 de agosto de 2013.

CUARTO.-Transitoriamente, y hasta el 1º de enero de 2014, fecha en que comenzaría a desarrollar la prestación del servicio antes apuntado la empresa 'ISE Logistic Service, SL', al habérsele adjudicado en virtud de un concurso, desde agosto a diciembre de 2013 la mercantil 'Hierros de Levante, SA' prestó el servicio de almacenamiento y logística apuntado en sus instalaciones del Puerto de Sagunto, con sus propios medios materiales y humanos.

QUINTO.-Previamente a la finalización del servicio prestado por Sidecontrol, por esta sociedad se trató de acordar con ISE Logistic que desde el inicio de la actividad que esta última desarrollaría en Ford asumiese y se subrogara en la totalidad de los contratos de trabajo que se extinguieron a través del ERE, sin que se alcanzara acuerdo de ningún tipo.

SEXTO.-Consecuente a la conclusión del contrato de prestación de servicios entre Sidecontrol y Ford España, la primera de las compañías citadas presentó el 5 de agosto de 2013 ante la Dirección Territorial de Treball comunicación de inicio de ERE a los efectos de proceder a la extinción de los contratos de trabajo con los doce trabajadores que prestaban ese servicio en la nave sita en Almussafes y que constituían su plantilla, compuesta por tres oficiales administrativos y nueve conductores mecánicos, decisión adoptada por causas productivas, iniciándose asimismo en esa fecha el periodo de consultas notificado el 19 de agosto, concluyendo sin acuerdo tras diversas reuniones celebradas a partir del 22 de agosto de dicho año, procediéndose a la comunicación individualizada de dicha decisión extintiva el 24 de septiembre de 2013 dentro del ERE NUM000 , abonándoles la empresa a dichos trabajadores una indemnización de veinte días por año de servicio, de los que el FGS asumiría ocho, sustituyéndose la falta de preaviso por los días correspondientes a ese período.

SEPTIMO.-La actividad de Sidecontrol dependía en exclusiva de los servicios prestados para 'Ford España, SA', quedando dicha compañía disuelta según acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria, elevado a escritura pública el 4 de diciembre de 2013. A la finalización del contrato de prestación de servicios en julio de 2013 se había acumulado una deuda de Sidecontrol a Ford España correspondiente al canon de alquiler desde enero de ese año, que se compensó con el valor de los equipos y materiales de la primera sitos en la nave empleada para dar el servicio de suministro.

OCTAVO.-En el ámbito del contrato de prestación de servicios entre Sidecontrol y Ford España, los trabajadores de la primera entregaban a la segunda las bobinas de acero que eran previamente abonadas por la principal a las empresas proveedoras de dichos aparatos, y que Ford España incorporaba a la cadena de producción de automóviles, y ese trabajo se desenvolvía durante todo el año, a excepción de las fechas en que Ford España suspendía su actividad por vacaciones, periodo en el que los trabajadores de Sidecontrol igualmente las disfrutaban, y aunque formalmente las órdenes de trabajo eran incumbencia de los responsables de Sidecontrol, que contaba asimismo en principio con un jefe de almacén y dos administrativos, todo ello se realizaba en coordinación directa con las necesidades productivas de la principal, cuyos responsables de planta daban las órdenes pertinentes. Los trabajadores de esa sociedad disponían de unas tarjetas de acceso a las instalaciones de Ford, pero diferentes a las de los empleados de esta última compañía, y estaban facultados para almorzar en el comedor de esta empresa, abonando por ese servicio un precio algo superior al pagado por los operarios de Ford. Asimismo, Sidecontrol tenía su propio servicio de prevención de riesgos laborales y sus trabajadores utilizaban los servicios médicos de Ford España.

NUEVE.-El Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia, en auto de 5 de noviembre de 2013 , se declaró incompetente para conocer de la demanda origen de estos autos, presentándose la citada demanda ante esta Sala de lo Social el día 12 de noviembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados que obran en la presente resolución se han conformado, respectivamente, en virtud de la prueba documental y testifical practicadas en el acto de juicio, según establece el artículo 97.2 de la LRJS .

SEGUNDO.- En el presente proceso se pretende por los trabajadores que instan la demanda, representados todos ellos por don Remigio , que se declare la improcedencia o la nulidad de la decisión extintiva de sus contratos adoptada por Sidecontrol, fundada en causas productivas, y fundamentalmente, como hecho constitutivo de la improcedencia de la extinción citada, que se declare la existencia de cesión ilegal de mano de obra entre la mercantil acabada de mencionar y Ford España. Asimismo, se pretende que, en su caso, las compañías codemandadas respondan solidariamente de las resultas económicas de la declaración de nulidad o improcedencia de los despidos citados.

En el acto de juicio se formularon por varias de las empresas codemandadas diversas excepciones procesales, que implican deban ser abordadas previamente a entrar en el examen del fondo de la cuestión. Así, en primer lugar, por parte de Sidecontrol se alega la falta de legitimación activa del demandante antes citado, al indicarse que solo se le eligió por los trabajadores para negociar los despidos, pero no para su impugnación posterior. Tal alegación debe decaer, pues se entiende que la designación realizada por los trabajadores de la plantilla para ser representados en el ERE NUM000 abarca también los actos posteriores, entre ellos, y como más esencial, el de representarlos en sede judicial en el proceso previsto en el artículo 124 de la LRJS , legitimación que debe entenderse como subsistente en la medida que no existen actos posteriores revocatorios de las facultades otorgadas oportunamente por dicho colectivo laboral.

Relacionada con esta, tanto por parte de 'ISE Logistic Service, SL' como por 'Hierros de Levante, SA' se plantea la excepción de inadecuación de procedimiento, que asimismo debe rechazarse pues se cumplen las previsiones del precepto acabado de citar dado que se trata de un proceso de despido colectivo impugnado por la representación de los trabajadores, de acuerdo con lo recogido en los apartados 1 al 10 de dicha norma adjetiva, y en el presente proceso no se hace cuestión alguna acerca de las reglas de prioridad de permanencia en la empresa. También se alega por parte de la representación letrada de Ford España la excepción de falta de acción, por formularse la demanda el 10 de octubre de 2003 y haber finalizado la contrata el 31 de julio de ese año, esto último en relación con la petición de declaración de cesión ilegal de trabajadores, que constituye el núcleo esencial del litigio.

Sin perjuicio de indicar que la demanda consta presentada el 7 de octubre de 2013 en el registro de entrada de los juzgados de Valencia, y aunque el Tribunal Supremo haya interpretado que en el caso de ejercitarse dicha acción de cesión ilegal de mano de obra es menester que se plantee durante la subsistencia de la presunta cesión, pues al reclamarse la condición de personal fijo no se tendría acción contra la cedente y la cesionaria en fecha posterior a la extinción de la contrata atendiendo a la literalidad del artículo 43.3 del ET , no es menos cierto que igualmente la doctrina jurisprudencial de dicho tribunal, por todas la sentencia de 12 de febrero de 2008 , ha establecido como excepción a dicha regla general el caso concreto de que en un proceso por despido se examinara la posible existencia de dicha cesión ilegal y sus hipotéticas consecuencias entre las demandadas, ya que, por su interdependencia, en los procesos citados la posible cesión ilegal adquiere el carácter de una cuestión previa sobre la que es preciso decidir para establecer las consecuencias del propio despido, a diferencia de la acción puramente declarativa de reconocimiento de derecho que tiene como requisito imprescindible que subsista la cesión ilegal al tiempo de formularse la demanda. En definitiva, también debe decaer la citada excepción.

TERCERO.- Se adujo igualmente por parte de Hierros de Levante la excepción de caducidad de la acción de despido respecto dicha sociedad, pues entiende aquella que habida cuenta el día 31 de julio de 2013 la parte actora de este proceso remitió a dicha compañía un fax en el que como sucesores de la explotación del servicio desarrollado hasta esa fecha por Sidecontrol se les hacía saber quedarían subrogados en los derechos y obligaciones laborales del anterior contratista, y no es hasta el mes de diciembre de 2013 cuando se amplía la demanda contra dicha representación, habían trascurrido con creces los veinte días que refiere como plazo de caducidad el artículo 124 de la LRJS . Y dicha pretensión debe ser estimada, pues al ser consciente la parte actora en la primera fecha citada que la actividad antes desarrollada por Sidecontrol desde el mes de agosto de 2013 sería desenvuelta por Hierros de Levante, desde la data en que se notifican los despidos a los trabajadores era factible ampliar la demanda frente a esta última, sin que quepa entender se trate de una situación sobrevenida o que se conozca extemporáneamente por la parte demandante, de ahí que debe entenderse caducada la acción citada en relación a la codemandada Hierros de Levante.

CUARTO.-Finalmente, tanto por la mencionada Hierros de Levante como por ISE Logistic se formula la excepción de falta de legitimación pasiva. La circunstancia de que se estimara la caducidad de la acción de despido respecto la primeramente citada hace ocioso entrar en consideraciones respecto la presente excepción por lo que atañe a aquella, aunque esta no consta haya adquirido ningún elemento productivo, no así en referencia a ISE Logistic, al margen de que, al hilo de la secuencia de los hechos descritos en la presente resolución, debe prosperar dicha excepción sin duda, atendida la circunstancia de que cuando se despidió a los trabajadores de Sidecontrol la referida ISE Logistic ni tan siquiera había comenzado a desarrollar la actividad encomendada a través del contrato de prestación de servicios, aparte de que mal puede ser empresa sucesora de Sidecontrol en tanto entre esta y la que alega la presente excepción ha existido una solución de continuidad en la dispensación del servicio que haría inaplicable el artículo 44 del ET .

QUINTO.-Entrando en el fondo del asunto, también debe resolverse prioritariamente la cuestión suscitada en el proceso acerca de si la mercantil Sidecontrol integra un grupo de empresas con las también codemandadas Navarro y Boronat y Cimex Nor, que como se expuso al comienzo de la presente sentencia ostentan por mitad las participaciones sociales de la precitada compañía. Y desde ahora se adelanta que la respuesta debe ser negativa, ya que no puede extenderse a las citadas en segundo término responsabilidades derivadas de los despidos decididos por Sidecontrol, al no existir ningún dato, siquiera indiciario, de que haya existido una confusión de plantillas y de patrimonio entre aquellas, ni tampoco coinciden sus accionistas, de modo que tan contundentes datos invitan a rechazar la extensión de responsabilidades solidarias pretendidas al traer al proceso a dichas codemandadas.

SEXTO.-Como se dijo anteriormente, se interesa por parte de los trabajadores demandantes que se declare la improcedencia de sus despidos por cuanto a su entender ha existido cesión ilegal de mano de obra, alegando que la única actividad efectiva de Sidecontrol era la tenencia a su nombre de una plantilla de trabajadores que prestaban sus servicios de manera exclusiva para Ford España, aunque amparada en un contrato de prestación de servicios para guardar aparentemente las formas. En definitiva, nos hallamos en presencia de la cuestión espinosa de delimitar la frontera entre lo que constituye el trabajo desenvuelto y enmarcado dentro de un contrato de prestación de servicios entre empresas, esto es, una contrata regulada en el artículo 42 del ET , y la llamada cesión ilegal de trabajadores, patología laboral que el párrafo segundo del artículo 43 del citado ET delimita en el sentido de considerar su existencia cuando el contrato de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la cedente a la cesionaria, o al supuesto de que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia o estable, o no cuente con los medios necesarios para desarrollar su actividad o finalmente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Ha sido la práctica judicial y más en concreto la doctrina del Tribunal Supremo las que se han encargado de analizar exhaustivamente los linderos entre ambas figuras, partiendo de que el fenómeno de la descentralización del proceso productivo en las grandes compañías es innegable y encuentra su asidero legal en lo previsto en el artículo 42 del ET , de modo que lo regulado en el artículo 43 del citado texto normativo, y sus consecuencias, debería en principio ser interpretado de manera restrictiva, es decir, solo cuando exista una cesión pura y simple de mano de obra articulada de manera burda se podrá calificar de ese modo, aunque entendemos ante esa dicotomía jurídica y frente la inseguridad que genera dicha frontera terminológica que lo más conveniente sería, lisa y llanamente, o derogar el artículo 43 aludido o restringir legalmente las contratas a la mínima expresión, a salvo de lo que no constituya propia actividad. Hecha esta digresión, el citado Tribunal Supremo ha considerado que existe esa cesión ilegal de mano de obra cuando la empresa que contrata al trabajador, aún siendo una empresa real, no pone en juego su organización, esto es, los medios materiales y organizativos propios, como sucede en las contratas del artículo 42 del ET , en que sí ejercita respecto sus trabajadores el poder de dirección y el disciplinario de manera efectiva, considerando dicha doctrina que no hay obstáculo para considerar que existe cesión ilegal cuando la empresa cedente contrata a mandos intermedios que en realidad reciben las órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, y sin que, por último, el pago de los salarios y de las cuotas de la seguridad social por parte de la empresa cedente implique 'per se' que la cesión ilegal no exista.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de dicho deslinde legal al señalar, por ejemplo en la sentencia de 17 de diciembre de 2010 , entre otras más, que no es fácil diferenciar la contrata, en tanto concretada en una prestación de servicios, de la cesión --ilegal-- de mano de obra, pues no es sencillo reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita, o como se dice eufemísticamente, la externalización para la optimización de sus recursos productivos. En resumen: si como hipótesis de trabajo nos preguntáramos en cada uno de los casos que llegan a los Tribunales si la empresa principal podría, con trabajadores propios, asumir el trabajo objeto de la contrata o el servicio arrendado, y la respuesta fuese afirmativa, prácticamente nos encontraríamos con que la mayor parte de las contratas existentes podrían constituir una verdadera y real cesión ilegal de trabajadores, de modo que, como antes indicábamos, al no estar prohibida la contrata, la visión del artículo 43 del ET debe ser restrictiva, es decir, solo en el caso de empresas meramente aparentes, que no tengan patrimonio ni estructura productiva, se dará la cesión, aunque el citado Alto Tribunal, en una añeja jurisprudencia, puntualice que la cesión puede tener lugar aún tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de esta, y en definitiva, en el caso de que el empresario contratista sea una especie de delegado o testaferro de la empresa principal.

SEPTIMO.-De este modo, la Sala, en la tesitura de decidir el supuesto concreto de este litigio, partiendo de los datos de hecho reflejados en los hechos probados y de la ponderación de la doctrina jurisprudencial referida, se inclina por considerar que ha existido la cesión ilegal de trabajadores en que descansa la pretensión objeto de la demanda. En efecto, la empresa Sidecontrol, constituida en 1985, y con un objeto social coincidente punto por punto con la actividad desplegada a través del contrato de prestación de servicios suscrito con Ford España ya en el año 1985 y ampliado en 1997, desarrollaba la misma en una nave, según se dice en el contrato, construida a su cargo, en terrenos propiedad de Ford España, suministrando a esta las bobinas y chapas de acero adquiridas por Ford a sus proveedores, así como su carga, descarga y almacenaje, materiales que son empleados por esta última para la fabricación de vehículos que constituye su actividad principal, contando aquella con una plantilla de trabajadores para tal fin, incluidos dos administrativos e inicialmente un jefe de almacén. Aunque la maquinaria y ajuar existente en la nave aludida eran propiedad de la contratista, en último extremo las órdenes de trabajo eran incumbencia directa de Ford España, dadas las comunicaciones constantes entre el personal de ambas, pues en la realización de esa prestación de servicios, y como no podía ser de otro modo, existía mucho más que una coordinación con los jefes de planta y responsables de Ford España, dado que la construcción de los vehículos automóviles descansaba en parte en el suministro del material citado, circunstancia que implicaba que las vacaciones de los trabajadores de Sidecontrol se hacían coincidir precisamente con el cese de la actividad de Ford España, lo que confirma que el control inmediato de la propia actividad contratada a través de las reuniones del personal de ambas empresas correspondía realmente a esta última compañía.

El resto de datos puede llegar a ser anecdótico, como que las tarjetas de acceso a las instalaciones de la empresa que disponían los operarios de Sidecontrol fuesen distintas a las de los empleados de Ford España, el hecho de que aquellos abonasen por la comida que realizaban en el comedor de la empresa una tarifa superior a la pagada por los trabajadores de Ford España o que Sidecontrol tuviera servicio de prevención de riesgos propio, más no impiden la solución reflejada al principio de este apartado de la sentencia, en la medida que Sidecontrol, empresa domiciliada en Gandía, no tenía una verdadera organización empresarial en tanto supeditada exclusivamente a su principal, pues no consta que en tan dilatado período de tiempo haya tenido otro cliente distinto de Ford España, no constando tampoco claramente evidenciada una contraprestación por la utilización de dichos servicios, al margen del canon abonado por Sidecontrol a la principal que consta en el contrato de almacenaje, y que patentizan la ausencia de una real organización puesta en juego por dicha mercantil y que tuviera una infraestructura alejada de la contrata citada, al limitarse al simple suministro de la mano de obra para el desarrollo de dicha actividad, puramente logística, siendo relevante que inmediatamente después de extinguirse la contrata dicha compañía quedó disuelta, por carecer de otra actividad que la enunciada, entrando en escena una nueva empresa adjudicataria de la contrata expresada.

En resumen, dado que para la existencia de cesión ilegal basta con que se produzca un fenómeno de interposición por el cual aparece en la posición propia del empresario quien no tiene propiamente dicha cualidad, siendo realmente un titular ficticio al ser el empresario real quien percibe efectivamente los frutos del trabajo y lo dirige, y habida cuenta los antecedentes de hecho del presente supuesto son conformes a la doctrina jurisprudencial antes citada definitoria de la cesión ilegal de trabajadores, deberá declararse la misma y consecuentemente, la no acomodación a derecho de los despidos decididos en su día por Sidecontrol, al inexistir la causa extintiva alegada en el ERE, como se dijo fundamentada en motivos productivos.

Esta solución hace irrelevante e innecesaria, por tanto, tratar acerca de la petición subsidiaria de nulidad de los despidos, en tanto fundada en unos motivos formales que se pusieron de manifiesto en la demanda, pero que en ningún caso quedaron acreditados, pues la comunicación a la autoridad laboral fue coetánea al inicio de periodo de consultas y las comunicaciones individuales de la extinción contenían la información necesaria para ser válidamente impugnadas, máxime al estimarse la pretensión principal deducida por la parte actora en el presente proceso.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos la demanda formulada por don Remigio en representación de los trabajadores incluidos en el ERE nº 1125/ 13, planteada en materia de despido colectivo frente 'Sidecontrol, SL', 'Navarro y Boronat, SL', 'Cimex Nor, SA', 'Ford España, SA', 'ISE Logistic Services, SL' y 'Hierros de Levante, SA', y con desestimación de las excepciones opuestas de falta de legitimación activa, falta de acción e inadecuación de procedimiento y estimando las excepciones de caducidad y falta de legitimación pasiva, opuestas, respectivamente, por 'Hierros de Levante SA' e 'ISE Logistic Services, SL', debemos declarar y declaramos la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre 'Sidecontrol, SL' y 'Ford España, SA' e igualmente declaramos no ser ajustada a derecho la extinción de los contratos de trabajo de los doce trabajadores incluidos en el ERE citado, y todo ello con las consecuencias legales establecidas en el artículo 43.4 del ET , condenando a aquél de los demandados sobre quien recaiga la elección de cada trabajador, que deberá realizarse en el plazo de una audiencia mediante escrito o comparecencia ante la Sala, a optar entre la readmisión de los trabajadores o el abono a los mismos de la indemnización correspondiente a un despido improcedente en razón a la antigüedad y salario de cada uno de aquellos, suma a la que se deducirá la cantidad ya percibida en el ERE, opción que deberá realizarse en el plazo de los cinco días siguientes a ser notificado de la de cada uno de los trabajadores, y en el caso de que la opción sea la readmisión, a pagar a los que sean readmitidos los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, debiendo las partes estar y pasar por esta resolución. Y todo ello con absolución de 'ISE Logistic Service, SL', 'Hierros de Levante, SA', 'Navarro y Boronat, SL' y Cimex Nor SL'.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación, que podrá prepararse dentro del plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación, verbalmente o por escrito dirigido a esta misma Sala, indicando que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría de esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0052 13.En el caso de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35.Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Ilmo. Sr. D. ANTONIO VICENTE COTS DIEZ a la sentencia de esta Sala de fecha 8 de Enero de 2.014, número de 6/2014 , dictada en el Proceso número 52/2.013.

Mediante el presente voto particular expreso, con total respeto, mi discrepancia en relación con el criterio que mantiene el parecer mayoritario de la Sala en la solución de los problemas y cuestiones que se suscitan en la sentencia aprobada con el voto mayoritario de la misma en cuanto acoge la demanda formulada por don Remigio en representación de los trabajadores incluidos en el ERE nº NUM000 , planteada en materia de despido colectivo, por la que se declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre 'Sidecontrol, SL' y 'Ford España, SA', como constitutiva de la improcedencia de los despidos fechados el 24 de septiembre de 2013 de los doce trabajadores incluidos en el ERE citado, con las consecuencias legales que indica, y se acepta el criterio de la sentencia en cuanto a la solución dada a las excepciones formuladas.

Como la sentencia de la que se discrepa ha puesto de manifiesto existe una evidente dificultad para determinar el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Y como también admite la mencionada sentencia 'la visión del artículo 43 del ET debe ser restrictiva, es decir, solo en el caso de empresas meramente aparentes, que no tengan patrimonio ni estructura productiva, se dará la cesión'.

No se le escapa a la Sala que las empresas con un buen asesoramiento juridico, con una adecuada 'ingeniería jurídica', que les aconseje no actuar de manera que se preconstituyan pruebas o indicios que les perjudiquen o por el contrario buscando los extremos que les favorezcan podrán eludir las consecuencias negativas que para sus intereses representa la cesión ilegal de trabajadores. Tampoco se puede olvidar la difícil frontera entre la contrata con la seudocontrata o contrata de mano de obra calificable de cesión ilegal de trabajadores, y que ante la ausencia de una definición legal, tanto de la contrata como de la cesión ilegal de trabajadores, ha sido la jurisprudencia la que ha venido delimitando la frontera entre ambas figuras jurídicas por medio de lo que ha venido en llamarse una 'jurisprudencia de indicios', lo que indudablemente generaba una cierta inseguridad jurídica. La Ley 43/2006, de 29 de diciembre, concertada previamente entre los agentes sociales, definió lo que debe entenderse por 'cesión ilegal de trabajadores', alegando que se recogía en lo esencial la anterior 'jurisprudencia de indicios', pero la incorporación de un nuevo párrafo al artículo 43 del ET por la Ley 43/2006 ha supuesto la introducción de una presunción de existencia de cesión ilegal cuando ante una aparente contrata o subcontrata de obras o servicios se produzca alguna de las circunstancias que el art. 43 del E.T . indica, y que en una interpretación literal del nuevo precepto lleva a pensar que basta con que se produzca una sola de las circunstancias legalmente reseñadas para que exista cesión ilegal de trabajadores, dado que la ley utiliza la expresión 'cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias', y todas ellas unidas por la conjunción 'o' expresiva de una alternativa y no de una acumulación.

No obstante el rigor del artículo 43 del E.T . para evitar una conducta contraria al ordenamiento juridico, no debe olvidarse que el Legislador no ha suprimido la posibilidad de las contratas ni las ha reducido, sino que de acuerdo con los agentes sociales se ha limitado a definir que debe entenderse por cesión ilegal de trabajadores, y por lo tanto debe estarse a lo que resulte de los hechos en relación con las circunstancias definidas en el artículo 43 del E.T .

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores dispone que se considera que se incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario, y nada de lo apuntado se da en el caso enjuiciado a criterio de quien redacta el voto discrepante.

Tal y como establece el precepto controvertido el objeto de los contratos de servicios entre empresas no debe limitarse a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad, y en el presente supuesto ello no acontece. Si bien es cierto que la empresa Ford España S.A. pudo haber asumido la actividad en cuestión, nada impide que en función de su conveniencia empresarial la contrate con otra mercantil, ni que la contratista se constituya con la única finalidad de atender la contrata y que su objeto social sea coincidente punto por punto con la actividad desarrollada y plasmada en el contrato de prestación de servicios suscrito con Ford España S.A. La empresa Sidecontrol, S.L., se constituyó en el año 1985 y su objeto social consistía en la administración y control de un almacén de productos siderúrgicos sito en la factoría de Ford en Almusafes y en virtud del contrato celebrado el día 23 de abril de 1997 prestaba los servicios de gestión, almacenamiento y entrega de bobinas de chapa de acero y otros productos siderúrgicos similares por cuenta de la demandada Ford España S.A. en actividad desarrollada dentro del recinto de la factoría de esta última compañía radicado en Almusafes (Valencia), incluyendo dicho servicio la recepción de las bobinas, su carga, descarga y posterior pesaje, así como su almacenamiento y desembalaje para su entrega final a Ford España SA, aunque con anterioridad de dicho contrato, concretamente desde octubre del año 1985, se encargaba también en exclusiva del almacenamiento y entrega de los expresados productos en dicho lugar. Todo lo cual revela que la empresa Sidecontrol S.L., tenia su propia actividad que desarrollaba en una nave-almacen que había sido construida por Sidecontrol SL a su cargo, en terrenos propiedad de la empresa Ford España SA, dentro del recinto de esta empresa, estableciéndose un derecho de superficie por doce años sobre el terreno ocupado por la nave y por el que se abonaba a Ford un canon por cada tonelada de material suministrado.

La empresa Sidecontrol S.L, como ya se ha anticipado tenia un objeto y una actividad y no se limitaba a una mera puesta a disposición de sus trabajadores para la empresa Ford España, S.A., sino que Sidecontrol S.L., contaba con una organización propia y estable, tan estable que ha permanecido desde el año 1985 hasta el año 2013, y con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, consistente en un equipo humano formado por doce trabajadores que constituían su plantilla compuesta en principio con un Jefe de almacén y por dos oficiales administrativos y nueve conductores mecánicos y actualmente por tres oficiales administrativos y nueve conductores mecánicos, y por los medios materiales consistentes en una nave-almacén de la propiedad de Sidecontrol S.L., al igual que también eran de su propiedad los equipos y materiales necesarios existentes en la nave, con los que se atendía la actividad y objeto de la empresa Sidecontrol S.L.

La empresa Sidecontrol S.L., ejercía las funciones inherentes a su condición de empresario, porque las órdenes de trabajo eran de la incumbencia de los responsables de Sidecontrol S.L., que contaba con un jefe de almacén que establecía las órdenes de trabajo entre los empleados de la empresa y con el que despachaban los responsables de planta de la empresa Ford España S.A., y no directamente con los empleados de Sidecontrol S.L. Y si bien es cierto que la empresa Sidecontrol S.L. debía ajustar sus órdenes de trabajo a los ritmos de los pedidos que se articulaban por la empresa Ford en función de sus necesidades productivas, ello se corresponde con lo convenido en la contrata y es lógico si quería atenderla y no impide que la empresa Sidecontrol S.L., cumpliera con los pedidos recibidos organizando en función de ello sus propios medios, y dando las órdenes de trabajo a sus empleados por medio del jefe de taller. Y tampoco es significativo que ambas empresas llevaran a cabo sus periodos de vacaciones en atención a las necesidades productivas de Ford, en los mismos periodos para mejor coordinar sus actividades, pero nada obsta a considerar que los empleados de Sidecontrol, S.L. pudieran disfrutar en otras fechas de sus vacaciones.

Junto a lo anterior, existen otros extremos, quizás menos determinantes pero que no deben ser menospreciados, que revelan un tratamiento diferenciado entre los empleados de Ford y los de Sidecontrol S.L., y que se han mantenido a lo largo del tiempo, y que consistían en que los empleados de Sidecontrol S.L., disponían de tarjetas de acceso a las instalaciones de Ford diferentes de las de los empleados de esta última compañía, y que estando facultados para almorzar en el comedor de esta empresa, abonaban por ese servicio un precio algo superior al pagado por los operarios de Ford, teniendo Sidecontrol S.L., su propio servicio de prevención de riesgos laborales y sus trabajadores utilizaban los servicios médicos de Ford España.

Por último la circunstancia de que en tan dilatado periodo de tiempo la empresa Sidecontrol no conste que haya tenido otro cliente distinto de Ford España S.A. no es significativo ni concluyente de que exista una cesión ilegal, ya que es perfectamente posible y legal que una empresa se conforme con una contrata de un solo cliente en función de la política de esa empresa, lo que ha llevado a que con la finalización del contrato de suministro y almacenaje entre ambas empresas se presentase un ERE a los efectos de proceder a la extinción de los contratos de trabajo con los doce trabajadores de la plantilla, decisión adoptada por causas productivas, practicándose los pertinentes trámites legales y habiendo abonado la empresa Sidecontrol S.L., a cada trabajador una indemnización de veinte días por año de servicio, de los que el FGS asumiría ocho, sustituyéndose la falta de preaviso por los días correspondientes a ese periodo, y no habiéndose apreciado la cesión ilegal de trabajadores, no constando desvirtuada la causa productiva la decisión extintiva debió de considerarse procedente siempre que se hubieran cumplido los requisitos establecidos en la Ley ( art. 53.1 del E.T .). Concluyéndose por lo expuesto la solución que debía haberse adoptado en este proceso.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.