Sentencia Social Nº 6/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1579/2013 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0003232

Procedimiento Recurso de Suplicación 1579/2013-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Despidos / Ceses en general 842/2012

Materia: Despido

Sentencia número: 6/14

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a nueve de enero de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1579/2013, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARGARITA MARIA DE ARGUMOSA RUIZ en nombre y representación de SERVICIOS DE CONTENEDORES HIGIENICOS SANITARIOS SL, contra la sentencia de fecha 25 DE FEBRERO DE 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 842/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Fulgencio frente a SERVICIOS DE CONTENEDORES HIGIENICOS SANITARIOS SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .

PRIMERO.- El demandante, don Fulgencio , mayor de edad, y cuyos demás datos personales constan en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos, ha prestado sus servicios para la demandada desde agosto de 2011, por subrogación de la empresa, con una antigüedad reconocida desde 16 de febrero de 2005, con la categoría de 'Viajante', y un salario mensual bruto de 1.630,19 euros, con prorrata de pagas extras (recibos de nóminas aportados por la demandada, durante la situación de IT con mejora social hasta el 100% del salario).

SEGUNDO.- El demandante ha estado en situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común desde el 2/11/2011 hasta el 12/04/2012, alta por inspección médica (documental de la parte actora).

En el examen médico realizado por la Sociedad de Prevención ASEPEYO, se refleja como antecedentes: 'pie cavo adquirido, amigdalectomia, apendicectomia. Diagnosticado de pie cavo, dolores osteomusculares inespecíficos ... utiliza plantillas..' (d. n° 8 de la demandada). Se refleja 20 años de comercial, de conducción de vehículos... etc.

Así en fecha 27 de abril de 2012, la Sociedad de Prevención emite la siguiente calificación y dictamen: ' apto para el puesto de trabajo indicado con restricciones.

Puesto de comercial. Limitar deambulación y bipedestación mantenida a menos de 4 horas diarias.

La misma Sociedad de Prevención emite descripción de puesto de trabajo con la información facilitada por responsable del departamento de PRI, y de comercial, para hacer posible la valoración del puesto. Se incluye la descripción de las actividades de la empresa y del puesto de trabajo de comercial (nos remitimos al Informe).

Conclusión: el personal debe acudir a la oficina un mínimo de 8 horas diarias mensuales para realizar tareas administrativas y el resto de la jornada laboral, unas 150 horas mensuales debe realizar tareas comerciales. Entre estas tareas comerciales entran los desplazamientos en coche y a pie, y las reuniones con potenciales clientes. Lo normal es realizar 'puerta fría', lo que significa desplazarse hasta el lugar elegido y desde ahí y a pie visitar potenciales clientes con lo que se podría estimar que el personal dedica unas 6 horas de media a realizar las visitas a pie y 2 horas de media en los desplazamientos.

Es más que recomendable disponer de vehículo propio para el desplazamientos ... etc (nos remitimos al citado Informe, doc. n° 2 de la actora, informe previo de puesto de trabajo para poder realizar el Informe sobre aptitud para el puesto de trabajo).

TERCERO.- La empresa demandada en fecha 1 de junio de 2012 comunica el despido por causas objetivas al demandante con fecha efectos del 16 de junio de 2012. Los motivos alegados por la empresa son la incapacidad para prestar su actividad en condiciones normales:

'Por medio del presente escrito, la Dirección de esta Empresa lamenta comunicarle que ha tomado la decisión de proceder a la EXTINCIÓN de su CONTRATO DE TRABAJO, POR CAUSAS OBJETIVAS, con fecha de efectos del 16/06/2012 por los hechos que a continuación se relacionan:

Como bien sabe, con fecha 2 de Noviembre de 2011, la Seguridad Social le reconoció Baja por Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes.

Posteriormente, la empresa ha recibido Informe Sanitario, de fecha 27 de abril de 2012, elaborado por la SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE ASEPEYO S.L.U. en virtud del cual se nos comunica el resultado del reconocimiento médico que le ha sido efectuado, y que según su contenido le incapacita para prestar su actividad en condiciones normales.

En las observaciones de dicho Informe, se refleja la siguiente circunstancia limitativa: 'limitar la deambulación y bipedestación mantenidas a menos de 4 horas diarias'.

Este hecho, que entendemos era conocido por Vd. con anterioridad al comienzo de su actividad laboral, y evidentemente desconocido por esta empresa, imposibilita de facto, la ejecución de las funciones comerciales para las que usted fue contratado: funciones comerciales (visitar empresas, clientes ...) a tiempo completo de Lunes a Viernes, que no puede usted desempeñar con la diligencia debida, en las condiciones que le afectan. Tal y como la propia resolución de ASEPEYO indica, insistimos, es evidente que no puede realizar usted con propiedad las funciones inherentes a su puesto de trabajo, si no puede andar o mantenerse, de pié, durante más de cuatro horas diarias.

Como consecuencia de ello, la Compañía ha decidido proceder a la EXTINCIÓN DE SU CONTRATO DE TRABAJO, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52. A) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , al existir una 'a) ...ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa' que le incapacita para prestar los servicios contratados en nuestra empresa.'

CUARTO.- La indemnización puesta a disposición del demandante ha sido de 7.245,86 euros.

El demandante tenla vehículo de empresa para realizar su trabajo y en noviembre o diciembre la empresa decide desproveerle del mismo.

Los comerciales pasan la documentación e informes a través de correo electrónico o de fax; se reúnen en la empresa y mantienen reuniones con el responsable comercial. Y posteriormente en su zona asignada o bien programan visitas o realizan labor comercial de puerta a puerta.

QUINTO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores. Se celebró la preceptiva conciliación previa, con el resultado sin acuerdo (documento de la demanda).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

'Que estimando la demanda formulada por D. Fulgencio frente y como demandada, la empresa SERVICIOS DE CONTENEDORES HIGIÉNICOS SANITARIOS S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora, condenado a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono al mismo de una indemnización cifrada en la cantidad de 17.571,31 euros. Asimismo, y en el caso de que la empresa optara por la readmisión el actor tiene derecho a percibir los salarios dejados de abonar desde el despido y hasta la efectiva readmisión.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SERVICIOS DE CONTENEDORES HIGIENICOS SANITARIOS SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/01/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la demandada con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso presentado se opone la representación del demandante en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en el primer motivo la demandada solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LPL (aunque en realidad sería el artículo 193 b) de la LRJS ), la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la demandada solicita en el primer motivo que se modifique el Hecho Probado Segundo en los términos propuestos, y trata de apoyar su revisión en la documental que indica. Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos de referencia fueron ya valorados por el juzgador, que ha recogido el contenido del dictamen de 27-4-2012 en la forma indicada, así como los antecedentes reseñados en el hecho impugnado, sin que quepa apreciar error alguno susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, ha de decaer necesariamente este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.-Al examen del derecho aplicado dedica la recurrente el siguiente motivo del recurso, en que, al amparo del artículo 193 c) de la Ley de Procedimiento Laboral (en realidad, LRJS), denuncia la infracción del artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia.

Pues bien, vistas las alegaciones realizadas por recurrente y recurrida, se ha de significar que para la resolución de este motivo del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituyendo el despido en todo caso la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario, tal como tiene declarado una reiterada jurisprudencia (así, ss. T.S. de 20 de diciembre de 1.989 y 19 de junio de 1.990, entre otras), se ha de subrayar que, a falta de concepto legal, el despido ha sido interpretado en sentido amplio, comprensivo tanto de los supuestos en que, reciban o no esa estricta denominación, las decisiones empresariales dirigidas a la extinción del contrato tienen acomodo expreso entre las causas legalmente establecidas, como los que se denominan despidos 'atípicos', por carecer de acogida expresa en la Ley o por no estar legalmente concebidos como tales despidos. Por lo demás, el art. 108.1 de la LRJS , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que se ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar 'no probado' el despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Febrero de 1.986 , entre otras).

Así, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, se ha de declarar improcedente el despido - art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores - tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, equiparándose a estos supuestos aquellos en que no pueda operar la causa alegada para la extinción del contrato, dado que si no concurre ninguna de las causas legalmente previstas para ello (al ampararse en causa no válida), ha de calificarse de improcedente, ante la inexistencia de causa que justifique la extinción del contrato, tal como se establece en una reiterada jurisprudencia.

2ª) En el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores se contempla como una de las causas de extinción del contrato de trabajo la declaración de gran invalidez o la incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, que son situaciones que impiden el cumplimiento por su parte de la prestación de trabajo contratada con la empresa, si bien ha de tenerse en cuenta, además de lo prevenido en el artículo 48.2 ET (en cuya virtud cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente), que, con arreglo al artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , viene impuesta la recolocación del trabajador de conformidad con su capacidad psicofísica, psíquica o sensorial, original o sobrevenida, en los casos en los que exista un puesto de trabajo funcionalmente adecuado.

No obstante, cabe también la extinción del contrato por ineptitud sobrevenida, con arreglo al artículo 52 a) E.T ., al constituir una de las causas objetivas de despido, la ineptitud del trabajador 'conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa', si bien debe tenerse en cuenta que no puede operar la misma si existía con anterioridad 'al cumplimiento de un período de prueba', debiendo referirse dicha ineptitud a las tareas esenciales del trabajador, ser de efectos no circunstanciales y no amparar conductas negligentes (que pueden dar lugar a un despido disciplinario). Diferenciándose en el propio artículo tal supuesto del que se refiere a la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas de su puesto de trabajo ( art. 52. b) E.T .) que puede llevarse a cabo tras un período de dos meses para intentar la readaptación, o de tres si se ofrece un curso de reconversión, si bien tanto el supuesto de ineptitud como el de falta de adaptación se caracterizan en todo caso por una impotencia del trabajador (esto es, subjetiva o por razón del sujeto) no culpable.

Así, cuando a pesar de existir una incapacidad calificable como tal, ésta no se le reconoce al trabajador por no reunir los requisitos para acceder a la pensión de Seguridad Social ( Sª TS de 14-10-1991 , entre otras), puede extinguirse el contrato conforme al artículo 52 a) E.T ., debiendo entenderse por 'ineptitud', en ausencia de una definición legal, una falta de habilidad, preparación, suficiencia o idoneidad para desarrollar el trabajo de forma útil y provechosa, como ha establecido la jurisprudencia o, lo que es lo mismo, la inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador ( Sª TS de 2-5-1990 [Ar. 3937], entre otras).

De este modo nos encontramos, conforme a lo indicado, con que el supuesto contemplado en el apartado a) del artículo 52 E.T . ha de diferenciarse de la incapacidad permanente total, que opera como causa autónoma de extinción contractual ( art. 49.1. e) E.T .), sin que la incapacidad permanente parcial pueda tampoco justificar por sí sola un despido objetivo ( Sª TSJ Las Palmas de 26-2-2004 ). Debiendo tenerse en cuenta asimismo que el empresario también se halla legitimado para promover el expediente de Invalidez permanente del trabajador y en caso de denegación de esta última puede acudir al expediente de extinción contractual por causa objetiva que autoriza el artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores ( Sª TS de 14-10-1991 ).

Y aquí se ha de subrayar que la carga de la prueba de la ineptitud corresponde al empresario (SS TSJ Castilla y León de 14-11- 1995 y TSJ Galicia de 2-4-2004 ), con lo que éste ha de probar que concurren los requisitos exigidos para que opere la extinción contractual por la causa objetiva antecitada.

3ª) En el presente caso la recurrente sostiene en este motivo que se han producido las infracciones antecitadas, al considerar que procede el despido objetivo del demandante por ineptitud sobrevenida, por lo cual suplica que se revoque la sentencia de instancia.

Sin embargo, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, se observa que la empresa procedió a extinguir el contrato de trabajo del actor por ineptitud sobrevenida o no conocida por la misma ( art. 52 a) E.T .) con base en el Informe de 27-4-2012 elaborado por la Sociedad de Prevención de ASEPEYO, SLU, pudiendo observarse que en dicho Informe se señala expresamente que es 'apto para el puesto de trabajo indicado con restricciones', indicando que ha de limitar la deambulación y bipedestación mantenida a menos de 4 horas diarias.

Y como quiera que es la empresa la que viene obligada a acreditar que se reúnen los requisitos exigidos para que pueda considerarse ajustada a derecho la extinción contractual por dicha causa, resulta indudable que había de acogerse la pretensión del demandante, al no aparecer que la demandada haya probado la falta de aptitud sobrevenida o no conocida, como alega en la carta de despido. Debiendo subrayarse que, según se indica en la sentencia de instancia, el pie cavo no le impide al demandante realizar su trabajo, habiéndose recuperado de la situación que dió lugar a la I.T. como evidencia el alta médica, a lo que se añade que su estado siempre le ha permitido trabajar con la anterior empresa, no acreditándose la imposibilidad de rendir y trabajar habitualmente, según pone de relieve asimismo la propia resolución recurrida, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.

Por todo lo cual, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones que se denuncian, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIOS DE CONTENEDORES HIGIÉNICOS SANITARIOS, S.L.contra la sentencia de fecha 25 DE FEBRERO DE 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos nº 842/12 seguidos en virtud de demanda presentada por D. Fulgencio en reclamación por Despido, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente a abonar al Letrado que ha impugnado su recurso la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios. Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan constituido el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1579-13 que esta sección tiene abierta en BANCO CRÉDITO ESPAÑOL sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.