Sentencia Social Nº 6/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 598/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0017017

Procedimiento Recurso de Suplicación 598/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Despidos / Ceses en general 440/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 6/16-FG

Ilmos/a. Srs./a.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a trece de enero de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación seguidos con el número 598/2015 formalizados por el letrado DON FERNANDO GARCÍA- CAPELO VILLALVA en nombre y representación de DON Benigno y por el letrado DON FERNANDO CEPEDA SOLERA en nombre y representación de TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, S.A., ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID y TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, S.A., contra la sentencia número 82/2015 de fecha 23 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Madrid , en sus autos número 440/2013, seguidos entre los recurrente, en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'I. Con fecha 10 octubre 1989 y con efectos del día 24 siguiente se suscribió un contrato de trabajo entre las partes, acogido a la modalidad (entonces existente) de lanzamiento de nueva actividad, siendo la duración del contrato de un año.

En el citado contrato se contenía una cláusula adicional según la cual 'el presente contrato podrá extinguirse por decisión empresarial basada en incumplimiento grave y culpable del trabajador, en la forma y en (sic, quiere decir con) los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores . Si la decisión extintiva fuera calificada por la jurisdicción laboral como procedente, el trabajador no tendrá derecho a indemnización alguna. En el caso de que dicha extinción se calificara como improcedente, la indemnización sería de seis meses por año de servicio o periodo inferior al año' (documento número 4 de la parte actora).

II. Mediante comunicación de 26 abril 1990 se participó al actor que por el Director General del Ente en aplicación del convenio colectivo se había acordado la novación de diversos contratos de trabajo, por lo que la relación laboral del actor pasaría a ser por tiempo indefinido con antigüedad de 24 octubre 1989 (documento número 5 de la parte actora).

III. Damos por reproducidas las nóminas del actor, aportadas por éste como documentos número 7 a 18 y por la demandada como bloque documental número 1.

IV. A efectos de este procedimiento la retribución salarial del actor se cuantifica en 4.015,97 euros mensuales prorrateados.

V. Dicho actor fue despedido por causas objetivas mediante comunicación de fecha 11 enero 2013, en la que se indicaba que había quedado incluido en el despido colectivo decidido por la empresa sin acuerdo con la representación de los trabajadores, siendo la fecha de su cese de 12 enero 2013. En la referida comunicación se indicaba asimismo que se había efectuado transferencia bancaria a la cuenta corriente del actor por el importe de la indemnización legal por despido de 20 días de salario por año de servicio, con un tope de 12 mensualidades, ascendiendo tal indemnización a 50.728,15 euros (documento número 3 de la parte actora).

VI. Damos por reproducida la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 9 abril 2013 , por la que se declaró no ajustada a Derecho la decisión empresarial de extinción de 925 contratos de trabajo del Ente Radio Televisión Madrid y sus sociedades (documento número 1 de la parte actora). Tal sentencia fue confirmada por la del Tribunal Supremo de 26 marzo 2014 (documento número 2 de la parte actora).

VII. No consta que el actor ostentase cargo de representación legal-colectiva o sindical.

VIII. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 22 marzo 2013, solicitándose en su 'suplico' que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, con los efectos inherentes.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

' Que, estimando la demanda formulada por D. Benigno frente a Ente Radio Televisión Madrid, Televisión Autonomía Madrid y Radio Autonomía Madrid, declaro improcedente el despido del actor.

En consecuencia, condeno a la parte demandada a optar entre:

a) La readmisión del trabajador en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido, debiendo además abonarle en tal caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (12 enero 2013), sin perjuicio del descuento de lo que entre tanto hubiese percibido por cualquier otro empleo o colocación. O bien

b) El abono de una indemnización de 168.670,74 euros. En tal caso, la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha en que la parte actora cesó efectivamente en el trabajo. (De dicha indemnización se deducirá lo ya percibido por el actor en concepto de indemnización por cese objetivo.)

La citada opción deberá ejercitarse dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado.

En caso de no formularse dicha opción, se entenderá que procede la readmisión.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ambas partes formalizándolo posteriormente, habiendo sido recíprocamente impugnados.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20 de julio de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de enero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el demandante en su escrito de recurso la modificación del hecho probado IV, para el que propone la siguiente redacción:

'A efectos de este procedimiento la retribución salarial del actor se cuantifica en 4.020,57 euros mensuales prorrateados.'

El salario que pretende el recurrente no resulta de forma directa de los documentos que cita, que por otra parte se dan por reproducidos en el hecho probado III, lo que ya conllevaría la desestimación del motivo, ya que para que la modificación fáctica prospere en sede de suplicación, entre otros requisitos, es necesario que el error se aprecie directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente. Pero además, tal y como pone de relieve la empresa en su escrito de impugnación la diferencia deriva del abono al trabajador de la cantidad de 55 euros por estudios en el mes de marzo de 2012, lo que da al mes 4,58 euros que son los que añade el recurrente al salario que se declara probado y que ha de prevalecer, al no tener naturaleza salarial el pago puntual aludido.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor la infracción de los artículos 1258 , 1281 , 1283 y 1288 del Código Civil y del principio 'pro operario', dado que la sentencia recurrida acepta la aplicación de la cláusula de mejora de indemnización para el caso de despido improcedente y sin embargo aplica el tope máximo de 42 mensualidades fijado por el Estatuto de los trabajadores, interpretación que considera no ajustada a lo pactado que fija un régimen alternativo al estatutario sin límite alguno, alegando que la indemnización aunque podría parecer elevada, venía a ser una protección frente a hipotéticas represalias por el desempeño de su trabajo, preservando su independencia y garantizando que solo sería despedido por causa justificada, de manera que si la indemnización resulta elevada la demandada tiene una solución sencilla cuál es la readmisión del trabajador, por lo que, en fin, interesa que la indemnización se fije en 578.972,08 euros y subsidiariamente, conforme al salario propuesto, en 168.863,94 euros.

Por su parte los demandados, tanto en el escrito de recurso como en el de impugnación, denuncian la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 1281 , 1282 y 1283 del Código Civil , alegando que no estamos ante un despido disciplinario, sino ante una extinción contractual derivada de un expediente de regulación de empleo por causas económicas, por lo que la cláusula fijada en el contrato no puede operar ya que alude al incumplimiento grave y culpable en el trabajo, refiriéndose al trabajador, no contemplándose otro supuesto y debiéndose interpretar, a su juicio, estas mejoras legales conforme a su propia literalidad, teniendo en cuenta además el contexto en el que se produce la extinción, ya que la cláusula se inserta en un contrato temporal de un año, para el lanzamiento de nueva actividad, que fue novado transformándose en indefinido y con otros contenidos funcionales y económicos, sin que se reseñara por las partes ningún dado en relación con la cláusula, lo que prueba que no se quiso llevar más allá de su contenido y que además no está vigente, habiéndose mantenido el puesto de trabajo durante más de 23 años, por lo que el cese no puede imputarse a ningún incumplimiento empresarial, sino exclusivamente a las causas económicas. Ponen de relieve los recurrentes que el establecimiento de esta cláusula obedeció a que la contratación era temporal, pero superada la eventualidad de la puesta en marcha de la cadena televisiva y produciéndose la novación contractual, la cláusula pierde completamente el sentido y, a su juicio, la vigencia.

Además, denuncian los demandados la infracción de los artículos 1203 y 1204 del Código Civil por entender que las novaciones contractuales producidas conllevan la novación extintiva de la relación laboral y la creación de otra distinta, alegando que el primer documento de novación, de abril de 1990, dejaba expresa constancia de cuáles serían las condiciones laborales a partir de ese momento, haciendo mención a la antigüedad, categoría y modalidad contractual, pasando de temporal a indefinida la relación y sin que nada se diga respecto del mantenimiento de la cláusula cuarta del contrato temporal, remitiéndose al efecto a la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2007 , haciendo hincapié en que el sentido de la cláusula era precisamente la temporalidad del contrato y nunca se hubiera pactado de haber sido inicialmente indefinido, por lo que al pasar a tener tal naturaleza desaparece su finalidad.

Finalmente los demandados consideran que se infringe el artículo 36 de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2013 y los artículos 34 de las Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para los años 2011 y 2012, citando la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2014 que las interpreta, conforme a lo cual son inaplicables este tipo de cláusulas de blindaje, denunciando además la infracción de los artículos 3.2 , 6.2 , 7 , 1255 y 1154 del Código Civil y concluyendo que la cláusula indemnizatoria es inaplicable, por lo que ha de fijarse la indemnización legal de la que se deberá descontar la cantidad percibida de 50.728,15 euros.

Tal y como se declara probado, la cláusula indemnizatoria incluida en el contrato temporal suscrito inicialmente entre las partes, decía lo siguiente:

'el presente contrato podrá extinguirse por decisión empresarial basada en incumplimiento grave y culpable del trabajador, en la forma y en (sic, quiere decir con) los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores . Si la decisión extintiva fuera calificada por la jurisdicción laboral como procedente, el trabajador no tendrá derecho a indemnización alguna. En el caso de que dicha extinción se calificara como improcedente, la indemnización sería de seis meses por año de servicio o periodo inferior al año' (documento número 4 de la parte actora).'

En cuanto a la vigencia de la misma es lo cierto que no consta en el relato fáctico de la resolución impugnada, ni se insta su inclusión, dato alguno del que colegir cuál fue el contenido del contrato novatorio al que se refieren los recurrentes, no existiendo tampoco hecho alguno que indique que la cláusula tenía una finalidad de garantizar exclusivamente el mantenimiento de la relación laboral mientras el contrato fuera temporal, por lo que hemos de estar a lo resuelto en la sentencia de instancia que no se desvirtúa.

Esta cláusula ha de ser interpretada conforme a los artículos citados por las partes relativos a la interpretación de los contratos, 1281 y siguientes del Código Civil, a la luz de los cuales hemos de convenir en que la misma se refiere al supuesto de extinción del contrato por decisión empresarial basada en incumplimiento grave y culpable, para el que se establecen las previsiones contractuales en la forma pactada, esto es que si la decisión extintiva fuera procedente el trabajador no tendría derecho a indemnización y si fuera improcedente se fija la indemnización indicada, siendo evidente que la misma es exclusivamente aplicable a dicho supuesto de extinción por incumplimiento grave y culpable del trabajador, no haciendo alusión alguna a la extinción por causas objetivas, que, conforme al artículo 1283 del citado Código , no puede entenderse comprendida en lo acordado, por lo que hemos de concluir que la cláusula no resultaría en modo alguno aplicable a la extinción del contrato basada en causas económicas, al no referirse lo pactado a este tipo de extinción que no contempla y no poderse interpretar lo convenido en forma extensiva, y así lo viene a reconocer tácitamente el propio demandante al afirmar en su recurso que la indemnización pactada venía a ser una protección frente a hipotéticas represalias por el desempeño de su trabajo, preservando su independencia, represalias que pueden efectivamente canalizarse a través de un despido individual disciplinario pero que es impensable existan cuando se trata de un despido colectivo que afecta casi a mil trabajadores, por lo que no puede indemnizarse el cese del actor de forma distinta a la que corresponde a todos los demás dado que la razón de todas las extinciones de los contratos es la misma y en todo caso ajena a la que se pretendía prevenir y solventar con la cláusula contractual.

Finalmente y a mayor abundamiento, hemos de referirnos a la eficacia de la indemnización pactada en el contrato inicialmente suscrito entre las partes, siendo de aplicación la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de la sec. 1ª, de 25-4-2014, nº 377/2014, rec. 1666/2013 , que examina la validez de las cláusulas de blindaje en las relaciones laborales de las administraciones públicas, sentando lo siguiente:

La regulación introducida en materia de alta dirección por el RD-ley 3/2012 en su DA 8 ª se enmarca en el conjunto de medidas adoptadas para la contención del gasto en el sector público.

Dada la trascendencia de los cambios producidos por esta norma, conviene explicarla con un mayor detenimiento haciendo referencia a su ámbito material y temporal de aplicación, así como de su contenido.

Comenzando por la primera cuestión, hay que aclarar que el RD-ley 3/2012 circunscribe su ámbito de aplicación a la alta dirección en el sector público estatal, es decir, a la Administración General del Estado, Organismos Autónomos, Entidades Públicas empresariales, sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector público estatal, como se establece en el apartado primero de la DA 8ª, por remisión al art. 2.1 de la Ley 47/2003 , General Presupuestaria, quedando excluidos únicamente las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.

En segundo lugar, por lo que se refiere a su contenido, sus principales innovaciones vienen a ser el establecimiento de una estructura retributiva uniforme, la reducción -y supresión, en su caso- de las indemnizaciones por desistimiento de la Administración, y reducción del período de preaviso, sin perjuicio de que las limitaciones en materia indemnizatoria puedan ser modificadas por el Gobierno en función de la situación económica.

Se fortalece, además, la observancia de tales medidas sancionándose con la nulidad las cláusulas contractuales contrarias a los límites establecidos, y advirtiéndose a los órganos competentes la posible derivación de responsabilidades civiles, administrativas, contables y de otra índole caso de incumplir las previsiones normativas referidas y se impone, asimismo, como control preventivo, la obligación de recabar con carácter previo a la formalización de estos contratos, informe de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.

Por último, en cuanto a su ámbito temporal de aplicación, el RD-ley 3/2012 entró en vigor el 12 de febrero de 2012, día siguiente a su publicación en el BOE, conforme a lo previsto en la DF 16 ª, aclarando las dudas que pudieran suscitarse al respecto el ap. 5º de la DA 8ª, que prevé su aplicación a los contratos celebrados a la fecha de entrada en vigor del RD-ley, estableciendo un plazo de dos meses para su adaptación a las pautas previstas en el citado RD-ley, insistiendo en que en cualquier caso las indemnizaciones se regirán por lo previsto en el mismo.

El contenido de la norma supone un notable avance en la configuración del concepto especial de alta dirección en la Administración Pública, gozando así no ya de un simple concepto propio ( art. 13 EBEP ), sino de su peculiar régimen jurídico. Las limitaciones en materia indemnizatoria ponen de manifiesto una restricción a la autonomía de la voluntad que tradicionalmente ha inspirado esta contratación, determinando una manifiesta aproximación a los principios de legalidad y estabilidad presupuestaria a que está sujeta la Administración, lo cual no es, sin embargo, una decisión totalmente novedosa en nuestro ordenamiento, pues tal línea fue ya iniciada por la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio Administraciones Públicas de 27 de diciembre de 1993 que dispuso la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro para las Administraciones Públicas en su reunión del día 17 de diciembre de 1993, que analizaremos posteriormente.

El RD-ley supone un paso más en la limitación de las indemnizaciones en la alta dirección en el sector público estatal, en consonancia con la necesidad de controlar los gastos en la Administración Pública, derivado de los arts. 134 y 135 de nuestra Carta Magna y que ha cobrado una notable relevancia en la situación de crisis económica global que ha incidido especialmente en economías débiles como la Española.

En su consecuencia, la DA 8ª del RDL 3/2012, de 10 de febrero , ha sido correctamente aplicada al caso enjuiciado por estar vigente al momento de extinción de la relación contractual del actor, y no hay razón alguna para invalidar el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, claudicando el segundo motivo.

NOVENO.- El siguiente motivo, ordenado como tercero, con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción de los artículos 3 y 11 del RD 1382/1985, 6.3, 7.1 , 1089 . 1281 , 1282 , 1285 y 1091 del CC y jurisprudencia asociada, haciendo valer, en síntesis, su disconformidad con el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia dada la claridad con que se expresa la cláusula10.3 del contrato de alta dirección suscrito para el caso de desistimiento unilateral del empresario, volviendo a insistir en la carta de desistimiento de 23 de diciembre de 2011, siendo libres las partes de pactar las cuantías indemnizatorias que estimen oportunas sin más limites que los mínimos legalmente establecidos. Nada impide, afirma seguidamente, que se dé distinto trato indemnizatorio a la extinción por despido y a la derivada de desistimiento empresarial.

La cláusula 10.3 del contrato de alta dirección suscrito entre las partes previó en caso de desistimiento unilateral de la empresa el actor tendría derecho a percibir las cantidades que resten, en su caso, del preaviso de 6 meses incumplido, así como las cantidades que resten por abonar hasta la extinción del contrato de alta dirección, mientras que la cláusula 10.4 previó que ' si se declara el despido improcedente o nulo el Alto Directivo recibirá una indemnización de la cantidad equivalente a veinte (20) días por año trabajado con un límite de doce (12) mensualidades'.

Es en base a ello que la demanda solicita se le abonen 6 meses de salarios por el preaviso incumplido, (104.561,50 euros X 6 meses/12 meses) esto es 52.280,75 euros, y como cantidades pendientes de abonar hasta la extinción del contrato, con una duración prevista de 48 meses, (del 24-12-11 al 1-2-15) 325.429,76 euros, total 377.710,51 euros.

Ya adelantamos, a criterio unánime de los componentes de la Sala, que este tipo de cláusulas, como pormenorizadamente desarrollaremos más adelante, nos parecen abusivas y fraudulentas.

Efectivamente, bástenos indicar ahora que, como regla general, puede decirse que es abusiva y fraudulenta, por hipotecar la confianza de futuro, la cláusula de un contrato de alta dirección en el Sector Público que prevé como indemnización por extinción los salarios que resten por percibir hasta la fecha pactada para su finalización cuando esta no aparece vinculada a la duración del mandato de la Corporación que la nombró, sobrepasándolo.

De acuerdo con el sistema de fuentes diseñado por el legislador español y recogido en el art. 3.1 ET las relaciones laborales se rigen por la voluntad de las partes, « sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales ».

La aplicación de este sistema de fuentes al régimen indemnizatorio en caso de extinción de la relación laboral supone que las partes, siempre que respeten los mínimos de derecho necesario establecidos en la legislación y normativa aplicable, pueden establecer condiciones más favorables para el trabajador de forma libre e ilimitada, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y libertad de pacto entre las partes.

Ello no obstante, es evidente que la previsión del art. 3.1 ET tiene unas consecuencias distintas cuando en la relación laboral interviene un empleador del sector público. Las empresas y administraciones públicas están sujetas a un principio de disciplina presupuestaria, de austeridad, sostenibilidad, racionalización y control que se instrumenta formalmente a través de las oportunas leyes de presupuestos. Este control presupuestario hace que las previsiones legales sobre retribuciones e indemnizaciones que afectan a empleados del sector público se configuren, no como un mínimo de derecho necesario susceptible de mejora a favor del trabajador, sino como un máximo que no puede ser superado.

Este tratamiento diferenciado no constituye un trato discriminatorio a los empleados públicos al tratarse de situaciones no comparables. En este sentido, la TC 96/1990, de 24 de mayo , señaló que «la extensión del citado límite retributivo al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas no vulnera el principio de igualdad ante la Ley que se reconoce en el art. 14 CE en relación con el 37.1 de la misma, como alega la representación del Parlamento de Cataluña, por generar un trato discriminatorio diferenciado en la negociación de las condiciones de trabajo respecto al resto de los trabajadores».

En su consecuencia, como reiteradamente ha señalado el TC, la justificación de un régimen salarial e indemnizatorio diferente entre los trabajadores empleados por empresas privadas y los trabajadores empleados por empresas u organismos públicos radica en el deber del sector público de someterse a los intereses generales y a los principios rectores de la política económica. Esta circunstancia ha servido de fundamento para modular la autonomía de la voluntad de las partes a la hora de establecer las condiciones retributivas e indemnizatorias de los trabajadores públicos.

A nuestro modo de ver, es absolutamente injustificado y causa perplejidad en el contexto socioeconómico que nos movemos, con más de cinco millones de parados y una deuda pública próxima al 100% del PIB, con un empobrecimiento indiscriminado de las clases trabajadoras y capas medias de la sociedad, que son las que están soportando en mayor medida, con la reducción de salarios y pérdida de poder adquisitivo, una crisis económica cuyas consecuencias son mucho más hondas que las previstas en un principio, este tipo de cláusulas abusivas y fraudulentas. No acabamos de asimilar, como oportunamente apunta la empresa en su escrito de impugnación, que al desistimiento se le anuden unas consecuencias tan sumamente gravosas, desmesuradas, injustificadas y desproporcionadas, además de no acordes a exigencias de un adecuado empleo de fondos públicos, y, sin embargo, para el caso de despido improcedente, la indemnización establecida sea la mínima legal de 20 días por año, siendo así que, como expresa la sentencia de instancia, en el primer caso el empresario se limita al uso legítimo de su derecho, mientras que en el segundo estamos ante un comportamiento no ajustado a Derecho e ilícito del empresario, lo que, en pura lógica, debería traducirse en unas consecuencias económicas superiores a favor del trabajador.

En corolario, el tercer motivo claudica, debiéndose volver a recordar que a la fecha del desistimiento del contrato de alta dirección, producido simultáneamente a la de extinción de relación laboral ordinaria, el 20 de febrero de 2012, ya era de aplicación la DA 8ª del RDL 3/2012, de 10 de febrero , que afectó a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, y, por lo tanto, es de aplicación el límite indemnizatorio de siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades. No puede así el actor acogerse a las cláusulas de un contrato que, además de abusivas y fraudulentas, entran en abierta contradicción con los límites legales del nuevo escenario legal ya vigente a la fecha del desistimiento. Pero es que, incluso si se entendiera a los efectos dialécticos que no es de aplicación la DA 8ª del RDL 3/2012, de 10 de febrero , ya existían anteriormente normas de disciplina presupuestaria que impedían el abuso de este tipo de cláusulas, sobre lo que luego volveremos.

DÉCIMO.- El cuarto motivo, también con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción por aplicación incorrecta del art. 38 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011 ; infracción de los artículos 3 y 11 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , 7 , 1255 y 1261 del CC , así como jurisprudencia asociada, haciendo valer, en esencia, no son de aplicación al caso los límites presupuestarios por no dilucidares acerca de conceptos retributivos sino la procedencia de unas cantidades pactadas en concepto de indemnización por desistimiento empresarial en el marco de una relación laboral especial de alta dirección y de falta de preaviso incumplido, sin existir a la fecha de celebración del contrato de alta dirección norma limitativa alguna, como tampoco se sobrepasan los límites de la buena fe ni se incurre en abuso del derecho, dados los términos del art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985 .

Con independencia de que la cuestión planteada en este motivo resulta intrascendente, al ser de aplicación por lo más arriba explicado la DA 8ª del RDL 3/2012 , pasamos a analizarla para cerrar todos los frentes y salvaguardar la tutela judicial efectiva del que forma parte el deber de motivación de las sentencias.

El art. 38 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 , dispuso lo que sigue:

'Todos los acuerdos, convenios, pactos o instrumentos similares, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, adoptados en el ámbito de los Departamentos ministeriales, Organismos, Agencias Estatales, entidades públicas empresariales y demás entes públicos del sector público estatal requerirán, para su plena efectividad, el informe previo y favorable del Ministerio de Economía y Hacienda siendo nulos de pleno derecho los que se alcancen sin dicho informe, sin que de los mismos pueda en ningún caso derivarse, directa o indirectamente, incremento del gasto público en materia de costes de personal y/o incremento de retribuciones'.

En realidad el recurrente discrepa de las dos ideas fuerza en que descansa el Fundamento Jurídico quinto de la sentencia recurrida: aplicación del art. 38 de La Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 , y nulidad de la cláusula de blindaje por incurrir en abuso del derecho.

Una vez más la Sala, unánimemente, discrepa de la tesis de la recurrente. Han de tener cabida en el caso enjuiciado las limitaciones a las indemnizaciones de los altos directivos del sector público estatal, fijadas en la Resolución de 27 de diciembre de 1993, de la Subsecretaría, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993, por el que se dictan instrucciones para uniformar y limitar la cuantía de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo de los altos cargos y personal directivo del sector público estatal.

Por otra parte, el art. 38 de la Ley 39/ 2010 citada es directamente aplicable al caso enjuiciado al incluir en su ámbito a todos los pactos, sin excepción, que incremente el gasto público con incidencia en costes de personal y retribuciones, lo que da pie a comprender los contratos de alta dirección suscritos entre la entidad pública empresarial FEVE y su personal.

El reconocimiento de pactos indemnizatorios superiores a los legales, no sólo constituye un pacto contra legem, sino que resulta contrario al orden público como han tenido oportunidad de reconocer los pronunciamientos judiciales dictados en aquellas comunidades autónomas en las que normativamente no se ha limitado la existencia de este tipo de blindajes.

En este sentido, destacan las STSJ de Islas Canarias (Las Palmas) de 20 de marzo de 2002 y STSJ de Castilla la Mancha de 15 de julio de 2009 que declaran la ilegalidad de los blindajes reconocidos a los empleados públicos por ser contrarios al orden público y al adecuado uso de los fondos públicos, incluso aunque no existía una expresa prohibición normativa.

DÉCIMO-PRIMERO.- Como elocuentemente analiza la segunda de las sentencias antes citadas del TS de Castilla-La Mancha, núm. 1262/2009, en el recurso 1193/2008 :

'Desde esta compleja perspectiva, no parece que sea acorde a parámetros de legalidad constitucional y de intervención pública, que se realice un blindaje de este contrato, para un plazo de tiempo que puede exceder del resto de duración del mandato de la autoridad que contrata en nombre de la empleadora pública, de tal manera que transfiere a quienes le puedan luego suceder en el cargo, sean de la misma o de distinta opción política, una carga gravosa respecto a una persona que se vinculó con el ente público como consecuencia de existir una relación de confianza con quien ya ha cesado en el cargo público. Mucho menos, si resulta ser un blindaje contractual desproporcionado, en relación con la indemnización que se considera normal, en defecto de acuerdo (de 7 días de salario por año de servicio, con el límite de seis meses, conforme al artículo 11,1 del RD 1382 de 1-8-85), mucho menos, si no existe una constancia de especial perjuicio para el trabajador cesado, que conserva su puesto como funcionario de procedencia, y mucho menos si tenemos en cuenta que la mejora sobre el régimen legal o convencional no es normal en el ámbito del empleo público, que está sometido al principio de legalidad ( artículo 9,1 CE ). Estamos así ante una cláusula de favor, desmesurada, injustificada, y no acorde a exigencias de un adecuado empleo de fondos públicos, que justifica que se pueda tener la misma por no puesta, atendiendo a su carácter fraudulento, desde la diversa perspectiva de suponer un pacto abusivo, carente de toda justificación, cuantitativamente desmesurado, en cuanto que la efectividad del mismo se hace con fondos que son públicos, y que además, va más allá del tiempo en que podría afectar, aunque fuera de modo indirecto, a quien la pactó en representación de la empleadora pública implicada. De tal manera que, conforme al artículo 9,1 del Estatuto de los Trabajadores , la Cláusula Octava del contrato firmado debe de tenerse por no puesta, y en su consecuencia, aplicar lo que es la regulación general subsidiaria, que conforme al artículo 11,1, en relación con el artículo 10,1 del mencionado Real Decreto 1382, de 1-8-85, supone, en cuanto que la nueva autoridad local no respetó el plazo de preaviso de tres meses para proceder al cese del demandante, abonar el equivalente a tres mensualidades de su salario, que no discutido el mismo en su cuantía (58.326,72 euros anuales, o 159,79 euros/día), supone mantener el abono de 14.581,68 euros por tal concepto. Y en cuanto a la indemnización por cese, la misma debe de calcularse conforme a la regulación de carácter subsidiario de la norma reglamentaria citada, según al parámetro legal del equivalente a 7 días del salario declarado probado, por cada año de servicio, con prorrateo mensual de los períodos de tiempo inferiores al año. Por lo que, habiendo durado la vinculación un total de un año y 8 meses, asciende ello a la cantidad de 1.931,31 euros (no de 1863 euros como entiende la recurrente). Y sin que sea tampoco aceptable la condena en mora del artículo 29,3 ET acordada en la Sentencia de instancia, toda vez que, realmente, no se estaba ante una deuda vencida, líquida y exigible, como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para ello, sino ante un tema que era objeto claro de controversia'.

DÉCIMO-SEGUNDO.- Como tiene establecido el Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, en sentencia de 21 de diciembre 2000, rec. 3293/1995 :

«con el abuso del derecho, mejor dicho con el principio que lo prohíbe, se trató de frustrar el éxito del ejercicio de derechos nominalmente reconocidos por el ordenamiento, lesionadores de intereses no cubiertos por una estricta legalidad, pero sí por normas éticas o principios sociales, como se viene a proclamar en el art. 7.2 CC , al disponer que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, detectando como acto abusivo todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero (13 Oct. 1983)...», apreciando pues, el abuso del derecho, así como en el FJ 6º, también del fraude de Ley en los términos que se especifican, «... El fraude de Ley y el abuso del derecho, son dos instituciones que si bien doctrinalmente y desde el punto de vista de la teoría general del derecho civil son distintas, en la práctica no siempre resulta clara su separación, dado que en general su finalidad es idéntica, impedir que los textos de la Ley, estimadas literalmente, puedan servir para amparar actos o situaciones contrarias a la realización de la justicia (2 May. 1984). Al amparo del art. 6.4 CC en el fraude de Ley deben entenderse comprendidos aquellos actos en que al amparo de una norma de cobertura se encubre o pretende encubrir una causa distinta y no siempre legalmente admitida, en beneficio de su realizador y acaso con perjuicio de tercero, siendo sus requisitos: a) que el acto en cuestión sea contrario al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan en consecuencia su violación efectiva; b) que la norma en que el acto pretende apoyarse no vaya dirigida expresa y directamente a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser el referido acto un medio de vulneración de otras normas, bien por ir dirigidos a perjudicar a otro. La conducta del actor cae de lleno en este supuesto según argumentábamos al hablar del abuso del derecho. Todo ello nos lleva a declarar la nulidad del contrato de cuenta corriente que estamos enjuiciando».

Conforme dispone el art. 7 del CC :

'1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

A su vez, el art. 1255 del CC dispone que:

'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público'.

Pues bien, el contrato de alta dirección suscrito por el actor en cuanto a las cláusulas por desistimiento pactadas deviene abusivo y contrario al orden público presupuestario, dándose la circunstancia de que es el primer contrato en FEVE en el que se contiene una cláusula de extinción como la que aquí se debate, careciendo de justificación por desmesuradas y desproporcionadas, teniendo como designio último, en palabras atinadas de la dirección técnica de la empresa en su escrito de impugnación, ' instrumentar una situación de privilegio ante la certeza de que en fechas próximas se produciría un cambio de gobierno que tendría como efecto la entrada de un nuevo equipo directivo '. El preaviso pactado de seis meses es abusivo y lo mismo acontece con el abono de salarios pactado hasta la fecha de extinción del contrato en 1 de febrero de 2015, sin que la libertad de pactos del art. 11 del RD regulador de la alta dirección que prevé el alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato sea título suficiente para enervar las limitaciones presupuestarias y legales por razón del interés general, debiéndose recordar, conforme al art. 6.2 CC ., ' La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros'.

Como se ha afirmado por autorizada doctrina del Derecho Administrativo (Parada Vázquez) cuando la Administración actúa en régimen de Derecho Privado, es decir, ' disfrazada ' de sociedad mercantil o de entidad pública empresarial (caso de FEVE) no está condicionada por el riesgo empresarial, sino que dispara 'con pólvora del Rey ', y encuentra en los fondos públicos una financiación ilimitada, la que genera los impuestos, ' protectores impenitentes de los riesgos de quiebra empresarial de estas administraciones públicas disfrazadas de empresas privadas '. Resulta así injustificado y reprobable que tales organizaciones públicas 'disfrazadas', que no están controladas por las inexorables leyes del mercado ni por los procesos de impugnación de los acuerdos sociales ante el Juez Civil (solo existe un socio, la Administración Pública), ni tan siquiera por los procedimientos del Derecho Público, pretendan escapar de todo control, de todo Derecho y de toda jurisdicción, haciendo derivar en el sufrido y agobiado contribuyente el pago de sus excesos y abusos. Tal comportamiento no es de recibo en un Estado que se autodefine como 'social y democrático de Derecho' ( art. 1 CE ) y que propugna como uno de los valores de su ordenamiento jurídico la ' justicia', porque los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

En su consecuencia, el cuarto motivo del recurso claudica.

DECIMO-TERCERO.- Llegamos así al quinto motivo del recurso, ordenado a denunciar infracción de los artículos 9.1 y 3 CE , 3 y 11 RD 1382/1985, de 1 de agosto EDL 1985/8994 , 1255 CC y doctrina asociada, en la consideración de que no resulta aplicable el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de diciembre de 1993 al que se hace alusión en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia de instancia, al no suponer ejercicio de la potestad reglamentaria no teniendo sentido la demandada haya consentido una estipulación contractual que ahora, en el momento del conflicto del trabajador, pretende calificar de nula, lo que contrario a las exigencias de la buena fe.

El motivo viene abocado al fracaso en coherencia con cuanto más arriba ha quedado dicho, a lo que hemos de añadir deviene inocuo, ya que existían otras normas con valor de ley que impedían pactar este tipo de cláusulas abusivas, y a que se ha hecho mención precedentemente, siendo como mínimo tal Acuerdo del Consejo de Ministros orientativo, sirviendo a fortiori para fundamentar jurídicamente la iudex a quo su sentencia.'

Esta doctrina es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa por cuanto si bien es cierto que las leyes de presupuestos incluyen normas limitativas de pactos indemnizatorios para los contratos que se celebren a partir de su entrada en vigor sin introducir limitaciones a los firmados con anterioridad, la cláusula examinada es claramente abusiva ya que cuadruplica la legalmente establecida para cualquier trabajador en el momento en que se pacta y prácticamente sextuplica la actualmente vigente, con cargo al erario público, lo cual es inadmisible, siendo irrelevante a estos efectos que se trate de un contrato ordinario o de alta dirección porque se trata de un blindaje injustificado e injustificable en una empresa pública y discriminatorio al tratarse de un despido colectivo obedeciendo la extinción de todos los contratos incluidos en el mismo a una causa ajena a la contractualmente prevista y debiendo ser por tanto las consecuencias las legalmente establecidas, iguales para todos los trabajadores.

No siendo de aplicación la cláusula contractual, el recurso del actor no puede tener favorable acogida, debiéndose estimar el de los demandados y fijarse la indemnización que corresponde a aquel conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 , conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Así en el presente caso corresponde la indemnización siguiente, siendo el salario mensual de 4.015,97 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias anuales, lo que da un salario diario de 132,03 euros y el tiempo de servicio:

desde el 24 de octubre de 1989 hasta el 12 de febrero de 2012, veintidós años y cuatro meses, a razón de 45 días por año: 1005 días

desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 12 de enero de 2013, once meses, a razón de 33 días por año: 30 días

T O T A L = 1035 días x 132,03 euros...... 136.651,05 euros

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en los Recursos de Suplicación seguidos con el número 598/2015 formalizados por el letrado DON FERNANDO GARCÍA-CAPELO VILLALVA en nombre y representación de DON Benigno y por el letrado DON FERNANDO CEPEDA SOLERA en nombre y representación de TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, S.A., ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID y TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, S.A., contra la sentencia número 82/2015 de fecha 23 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Madrid , en sus autos número 440/2013, en reclamación por despido, desestimamos el del demandante Sr. Jose Daniel y estimamos el de los demandados, confirmando los pronunciamientos de la resolución impugnada excepto el relativo a la indemnización por el despido improcedente que se fija en CIENTO TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (136.651,05 euros) de la que se deducirá la cantidad ya percibida por la extinción del contrato de 50.728,15 euros, condenando a los demandados al pago de la diferencia y absolviéndoles de los demás pedimentos de la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0598-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.