Sentencia Social Nº 6/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 542/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECIOCHO DE ENERO de dos mil dieciséis .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 6/2016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON FRANCISCO JAVIER LEON IGLESIAS , en nombre y representación de DOÑA Cecilia , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENE ABSOLUTA , ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Cecilia , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, y subsidiariamente Total para el desempeño de la profesión habitual, condenando a la demandada en su respectivo carácter, a estar y pasar por esta declaración y a que le satisfaga una prestación del 100% o, en su caso, del 55% de la base reguladora mensual que se fije administrativamente, más mejoras y revalorizaciones legales, con efectos económicos al 5 de diciembre de 2014, para los dos grados de prestación postulados.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Cecilia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- Dña Cecilia , nacida el día NUM000 de 1976, con DNI NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta en el Régimen General.- SEGUNDO.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 30 de agosto de 2013. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 5 de diciembre de 2014, siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS el 9 de diciembre de 2014, en la que se resolvió denegarle la prestación solicitada por ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico.- TERCERO.- Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 12 de febrero de 2015.- CUARTO.- La base reguladora para el cálculo de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 1.215,85 € mensuales y la fecha de efectos se fija desde el día 5 de diciembre de 2014, sin perjuicio de las compensaciones y deducciones que procedan por haber percibido subsidio de IT o salarios en periodos concurrentes. Podrá instarse revisión por mejoría o agravación en el plazo de dos años (conformidad).- QUINTO.- 1.- La profesión habitual de la actora es la de camarera (conformidad).- 2.- Obra en autos profesiograma elaborado por la mercantil ISS, que se tiene por reproducido (folio 70).- SEXTO.- La parte demandante padece: - Fibromialgia. Diagnosticada en 2003. - Trastorno depresivo recurrente en tratamiento por médico de cabecera.- STC derecho intervenido en dos ocasiones. Secuela de discreta afectación de nervio mediano derecho. Prescripción de muñequera semirrígida nocturna. - Cervicalgia mecánica crónica por discopatía C5-C6 con hernia global. Déficit motor de grado medio en músculo bíceps braquial bilateral por afectación radicular crónica C6. Limitación últimos grados de movilidad. - Omalgia derecha con pinzamiento subacromial y pequeña foco de rotura del tendón supraespinoso derecho. Movilidad conservada con dolor en arcos de flexión-abducción derecho. - Talalgia crónica en tratamiento con plantillas. - Mutación heterozigota 20210 de la protombina, con dos episodios de flebitis superficial espontánea (noviembre 2014).- Las anteriores dolencias, que ya son crónicas y previsiblemente definitivas y cursan con fases de algias y estabilizaciones, limitan a la parte actora para realizar tareas con requerimientos físicos severos o moderados mantenidos.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 137.1 b ) y c ) y 137, apartados 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por Doña Cecilia , sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, es recurrida en Suplicación por la actora a través de dos motivos. En el primero, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del segundo párrafo del hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

«Fibromialgia, diagnosticada en 2003, si bien presenta un empeoramiento progresivo de sus síntomas desde septiembre de 2013, con dolor más localizado en región cervical hacia hombro derecho, codo derecho y región radial de muñeca derecha hacia 1º y 2º dedos de la mano.

Las anteriores dolencias, que ya son crónicas y previsiblemente definitivas, y que en diciembre de 2014 el EVI señalaba que contaban con fases de algias y estabilizaciones, mientras en enero de 2015 concluye que, tras tratamiento médico y rehabilitación prestado durante la IT, continúa con sintomatología de dolor y contracturas cervicales; limitan a la parte actora, que es diestra, para realizar tareas con requerimientos físicos severos o moderados mantenidos. En julio de 2015, el servicio público de Reumatología establece, a modo de tratamiento, medidas higiénico-posturales (evitará movimientos repetitivos y/o de sobrecarga de las articulaciones dañadas y/o dolorosas).»

Pues bien, como se desprende de la reiterada jurisprudencia del más Alto Tribunal, a través del recurso de suplicación no puede pretender se que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo» por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

Por lo tanto, la modificación de hechos probados en el Recurso de Suplicación sólo procede cuando el error en la narración histórica se acredita por prueba documental o pericial, y dadas las facultades que el artículo 97.2 otorga al Juzgador de instancia, que ha valorar libremente y en conciencia las pruebas practicadas, no puede prosperar la pretensión del recurrente que intenta reemplazar el criterio objetivo e imparcial del Magistrado sentenciador por el suyo propio y subjetivo en favor de sus intereses, con el propósito de interpretar determinados medios documentales y periciales con un alcance y sentido que no cabe reconocer frente a la valoración del Juzgado de instancia sobre iguales medios probatorios, sin que le esté permitido acudir a hipótesis, conjeturas, deducciones o razonamientos más o menos lógicos, que siempre implican ausencia de lo evidente; y bien entendido que no es lícito la rectificación de la declaración de hechos probados basándose en las mismas pruebas en que aquélla se fundamenta, ni la circunstancia de que la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador no coincida con la del recurrente, pueda conducir, en todo caso, a la conclusión de que sea aquel el que ha incurrido en error u omisión.

La aplicación al caso de lo expuesto determina la desestimación del motivo revisorio en cuanto se sustenta, fundamentalmente, en los mismos informe médicos que ya fueron conveniente valorados por el Juzgador de instancia, estimando acreditadas las lesiones y menoscabos funcionales que se reflejan en el dictamen del EVI, valoración, la realizada en la instancia, que consideramos racional y que no ha sido desvirtuada por ninguna otra prueba de las practicadas. No apreciándose error por parte del Magistrado de instancia, por cuanto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de Noviembre de 1.997 define el error judicial como aquel que es craso y palmario, de acuerdo con los criterios establecidos por las Sentencias, entre otras, de esa misma Sala 4ª, de 13 de Julio de 1.993 , 23 de Marzo de 1.994 , 18 de Marzo de 1.996 y 29 de Noviembre de 1.999 , el motivo debe desestimarse.

SEGUNDO.- En el motivo de censura jurídica - artículo 193 c) L.R.J.S .- denuncia infracción del artículo 137.1 b ) y c ) y 137, apartados 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social considerando que la actora es acreedora de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total para su profesión habitual de camarera.

En cuanto a la pretensión deducida y la cita legal que efectúa el recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio , de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, no podemos entender que la actora sea acreedora de una incapacidad permanente absoluta, ni siquiera de una Incapacidad Permanente Total por cuanto, como acertadamente razona el Magistrado de instancia, inalterado el relato fáctico, sus dolencias sólo le incapacitan para realizar tareas con requerimientos físicos severos o moderados mantenidos y, por lo tanto, sigue estando capacitada para el ejercicio de todas las profesiones de corte liviano o sedentario e, incluso, para la de camarera ya que no consta que su sintomatología sea severa ni dolorosa hasta el punto de impedirle el desarrollo de las tareas que integran su ritual ocupación.

TERCERO.- No procede la condena en costas de la parte recurrente ( artículo 235 LRJS y artículo 2 Ley Asistencia Jurídica Gratuita ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de DOÑA Cecilia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 312/15, seguido a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA o TOTAL, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.