Sentencia SOCIAL Nº 6/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 2, Rec 541/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00006/2018

Nº AUTOS: 541/2017

Nº SENTENCIA: 6/2018

En Oviedo a nueve de enero de dos mil dieciocho. La Ilma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, Magistrada Juez del Juzgado de lo Social nº dos de los de Oviedo, habiendo visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos entre partes: de una como demandante Natividad representada por la graduada social Sandra Vega Valdés y, de la otra, como demandados ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS representado por el letrado Pablo Rodríguez Porrón, VALORIZA FACILITIES SAU representado por el letrado Sergio Bencomo Rodríguez, y el MINISTERIO FISCAL que no comparece ,en nombre de Su Majestad el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

Primero.- Que la parte actora presentó escrito de demanda con fecha 13/07/2017 por entender su derecho a que se dicte sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de su demanda. Alegó en derecho y suplicó sentencia conforme a sus pretensiones.

Segundo.- Abierto el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda y la demandada se opuso alegando lo que estimó oportuno. Suplicó la absolución.

Tercero.-Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta con el resultado que consta en el acta. En conclusiones las partes insisten en sus pretensiones, declarándose los autos conclusos y vistos para Sentencia.

Cuarto.- Se observaron las prescripciones legales.

Hechos

1º-La actora presta sus servicios para Imesapi SA desde el 16 de junio de 2016 con la categoría profesional de Conserje en virtud de un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, para atender las vacaciones en el Centro Polivalente de Recursos de La Tenderina en Oviedo. Su duración fue hasta el 30 de septiembre del mismo año.

Fue nuevamente contratada con la misma categoría profesional, el 23 de noviembre de 2016, en virtud de un contrato temporal por obra o servicio a tiempo parcial ((28 horas semanales). El objeto del contrato era la prestación del servicio de celaduría en el Centro Polivalente de Recursos de La Tenderina. Su salario bruto diario era de 25,30€.

No ostenta la representación de los trabajadores.

2º-La actora prestó servicios del 3 al 9 de octubre y del 17 de octubre al 18 de noviembre, todos de 2016, para la empresa Eurofirms ETT SLU

3º-Su horario de trabajo en el año 2017 fue:

- lunes, martes y miércoles de 10 a 15horas

- jueves y viernes de 8,30 a 15horas.

4º-Imesapi SA comunicó el 1 de octubre de 2011 a Rodolfo , Virgilio , Luis Antonio , Abilio y Balbino , que había sido adjudicataria del contrato de prestación del Servicio de celaduría, jardinería y gestión del servicio de peluquería en el Centro Polivalente de Recursos de La Tenderina en Oviedo desde esa fecha, por lo que todos esos trabajadores pasaban a prestar servicios para Imesapi conforme con el convenio Marco estatal de Servicios de Atención a las personas dependientes y desarrollo de la Promoción de la autonomía personal vigente, respetando la antigüedad, categoría laboral y demás derechos laborales que ostentaban en la anterior empresa.

Rodolfo , Virgilio , Abilio y Balbino eran Conserjes.

Luis Antonio era Ordenanza.

Rodolfo , Virgilio y Abilio estaban vinculados por un contrato de trabajo temporal por obra o servicio a tiempo completo.

Luis Antonio por un contrato indefinido a tiempo completo y Balbino por un contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial (28 horas semanales).

5º-El ERA convocó el concurso para la prestación de los servicios auxiliares de portería, custodia, control de accesos, mantenimiento de primera intervención y mantenimiento de zonas verdes de los centros adscritos al mismo(Expediente nº NUM000 ) entre los que se encontraba el Centro Polivalente de Recursos de La Tenderina en Oviedo, por un plazo de dos años desde la firma del contrato, previsto su inicio para el 1 de marzo de 2017.

El personal adscrito a ese centro era el siguiente:

-cuatro porteros recepcionistas vinculados por un contrato temporal por obra o servicio a tiempo completo, con antigüedad desde el 2 de junio de 2010, el 1 de marzo de 2005(dos) y el 15 de julio de 2010.

-un portero recepcionista vinculado por un contrato temporal de obra o servicio a tiempo parcial(70%), con una antigüedad desde el 23 de noviembre de 2016(la actora)

-un ordenanza vinculado por un contrato indefinido a tiempo completo con una antigüedad desde el 25 de septiembre de 1992.

En el Pliego de Prescripciones técnicas para ese centro de trabajo de La Tenderina se contempla un horario para el personal que es el siguiente:

-residencia y centro de día- desde la adjudicación del contrato al 30 de junio de 2017, la prestación del servicio de portería, custodia y control de accesos requerirá la presencia en el centro de una persona de 15 a 8 horas todos los días del año. Además, durante los días laborables se exigirá la presencia durante 7 horas de una persona más en horario de mañanas, que dedicará como mínimo 5 horas a las labores de mantenimiento de primera intervención. Así mismo, se realizarán 86 horas anuales más a distribuir según las necesidades apreciadas por la Dirección del centro.

A partir del 1 de julio de 2017, el servicio de portería, custodia y control de accesos requerirá la presencia en el centro de una persona 24 horas todos los días del año.

-centro social-la adjudicataria garantizará la presencia en la portería de una persona en horario de 9 a 21 horas todos los días del año.

El número total de horas anuales se fijó en 12.400 efectivas, desde la adjudicación del contrato al 30 de junio de 2017 y de 14.955 desde el 1 de julio.

6º-La jornada anual que realizaban en el citado centro, los porteros recepcionistas contratados a tiempo completo era de 7.168horas. La actora realizaba una jornada anual de 1.254 y el ordenanza de 1.758horas.

7º-El ERA dictó resolución el 6 de abril de 2017 en la que adjudicó los servicios auxiliares de portería, custodia, control de acceso, mantenimiento de primera intervención y mantenimiento de zonas verdes de El Cristo, La Tenderina y Riaño a Valoriza Facilities SLU, para los años 2017 a 2019.

Suscribieron el contrato el 28 del mismo mes.

8º-La empresa Valoriza Facilities SAU contrató el 1 de mayo de 2017 a dos trabajadores del mismo grupo de cotización que la actora(6), Pedro y Sixto , que a fecha de 31 de octubre continúan prestando servicios para la misma. Además subrogó a los cuatro porteros y al ordenanza que prestaban servicios en el centro de La Tenderina.

9º-El 1 de mayo de 2017 Valoriza Facilities comunicó a la actora y a los demás trabajadores de Imesapi que prestaban sus servicios en el centro de La Tenderina, que había sido adjudicataria del contrato de servicios de auxiliares de portereía, cutodia, control de accesos,, mantenimiento e intervención y mantenimiento de zonas verdes, con efectos a esa fecha y le reconocían las mismas condiciones laborales previas.

A la actora le reconoció una antigüedad desde el 23 de noviembre de 2016, la categoría profesional de Portero-recepcionista y una relación laboral temporal por obra o servicio de 28 horas semanales.

10º-El 11 de mayo de 2017 le comunicó por escrito lo siguiente:' Mediante la presente carta le comunicamos que con fecha de 31 de mayo de 2017 queda extinguido el contrato de trabajo temporal que le vincula con esta empresa por finalización del servicio para el que fue contratada. Por tanto a partir de la fecha anteriormente expresada, queda extinguido, a todos los efectos, cualquier vínculo laboral existente con la citada entidad. Igualmente le comunicamos que a partir de dicha fecha, tiene a su disposición en nuestras oficinas, su liquidación final de haberes.'

11º-La empresa no abonó los salarios correspondientes al mes de mayo de 2017 y la liquidación, por un importe total de 837,83€

12º-La actora presentó conciliación previa el 27 de junio de 2017, que se celebró el 11 de julio con el resultado de intentado sin efecto. Interpuso la demanda el 14 del mismo mes. Se acordaron diligencias finales.

Fundamentos

1º-La actora impugna la extinción del contrato acordada por la empresa demandada, a la que califica de despido nulo por fraude de ley y, subsidiariamente improcedente, además de reclamar los salarios y la liquidación debidos cuya deuda reconoce la demandada.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía(Sevilla) de 30 de marzo de 2017 , declaró la nulidad del despido al amparo del artículo 6 del Código Civil , en un despido individual, asumiendo los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 dictada en otro procedimiento de despido colectivo.

El Tribunal Supremo declara:' La siempre deseable economía procesal aconseja que el examen de las causas de nulidad preceda a la de simple desajuste a la norma, en tanto que la concurrencia de las primeras, con efecto más drástico que las segundas, hacen del todo superfluo el examen de las últimas, las que en un orden jurídico de valores ocupan un lugar subsidiario frente a aquéllas. Y de otra parte, en un plano ontológico, parece razonable decidir antes la corrección del acto en sí mismo atendiendo a su finalidad, que atender a su validez formal.

Tales afirmaciones nos llevan -en principio- a tratar prioritariamente el fraude de Ley que el recurso recrimina al expediente de despido colectivo, pero tal censura también nos impone argumentar con carácter previo que la consecuencia del afirmado fraude de ley sea precisamente -como se pretende- la nulidad de la decisión extintiva. Decimos esto porque si bien el vigente art. 124.2 LRJS [redacción dada por la Ley 6/2012, de 6/Julio] indica que la demanda impugnatoria del despido colectivo podrá impugnarse -entre otros motivos- cuando «la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso del derecho», lo cierto es que la redacción del apartado 11 del mismo precepto -en que se tratan los posibles pronunciamientos de la sentencia- únicamente predica de forma expresa la declaración de nulidad respecto de los defectos procedimentales o de aportación documental que expresamente señala [falta del periodo de consultas; ausencia de la documentación obligada; inobservancia del procedimiento; inexistencia de autorización judicial en caso de concurso], «así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas», sin mencionar la cuestionado «fraude».

Pues bien, esta ausencia no resulta decisiva por las siguientes razones: a) tampoco el fraude está referido como determinante de que la decisión de la empresa resulte «no ajustada a Derecho» [pronunciamiento que se limita a la inexistencia de causa legal] y dado que tal defecto -fraude- es legal causa de impugnación de la decisión empresarial, por fuerza su acreditada existencia ha de determinar -ya en el propio esquema normativo de la LRJS- una sentencia favorable a la impugnación y necesariamente en uno de los dos sentido que el precepto contempla, o bien de decisión «no ajustada a Derecho» o bien de decisión «nula»; b) esta ausencia en el elenco de causas de una y otra declaración no es más que un simple vacío legal, que lógicamente habrá de suplirse con la previsión contenida en el art. 6.4 del Código Civil , a cuyo tenor los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado contrario al ordenamiento jurídico «se considerarán en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir»; c) tal consecuencia incluso tiene apoyo en sus antecedentes históricos - art. 3.1 CC -, pues la redacción del art. 124.9 LRJS que había sido dada por el precedente RD-ley 3/2012 [10/Febrero] , sí contemplaba expresamente el fraude como causa de nulidad, lo que refuerza la conclusión de que su falta de contemplación en el precepto entre tales causas tras la Ley 6/2012 [6/Julio], obedece -efectivamente- a simple omisión y no a voluntad deliberada alguna; d) tampoco es obstáculo nuestra usual doctrina en torno a que tras la entrada en vigor del TR LPL/1990 ( RCL 1990, 922 y 1049) , la figura -creación jurisprudencial- de nulidad del despido por fraude de ley es inexistente [ SSTS 02/11/93 -rcud 3689/92 -; 15/12/94 -rcud 985/94 -; 30/01/95 -rcud 1592/94 -; 02/06/95 -rcud 3083/94 -; y 23/05/96 -rcud 2369/95 -], habida cuenta de que en el presente caso no estamos en presencia de un fraudulento despido individual, sino que enjuiciamos la validez de una decisión extintiva adoptada en expediente de despido colectivo, con la que se ha pretendido eludir toda la normativa autonómica que prescribía la obligada asunción del personal por parte del SAE, y que esta decisión de proyección colectiva tiene su propia regulación y consecuencias -particularmente las ligadas a un posible fraude- trascienden a un plano superior de intereses generales, revistiendo mucha mayor gravedad que las propias de un cese individual; e) en todo caso no resultaría en manera alguna razonable que ciertas deficiencias de procedimiento determinen la nulidad de la decisión adoptada por la empresa, y que este efecto sin embargo no se produjese cuando la extinción colectiva burla -pretende burlar, más bien- la estabilidad en el empleo que por expresa y variada disposición normativa se atribuye a los trabajadores [como veremos: por Ley, Decreto y Resolución de una Secretaría General]; y f) finalmente, tampoco ofrece elemental lógica que en el supuesto de impugnación individual del despido colectivo éste pueda ser declarado nulo por la concurrencia de fraude de Ley [ art. 122.2.b, por remisión del art. 124.13.a.3ª LRJS ] y que tal pronunciamiento se niegue cuando la impugnación de la decisión extintiva se lleva a cabo por los representantes de los trabajadores.'

La sentencia dictada por la sala de Andalucía en el año 2017, antes referenciada, aplica esta jurisprudencia al despido individual en el caso de fraude de ley 'Para lo cual no basta con la declaración de improcedencia, cuyas consecuencias legales ex art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , podrían dar lugar a la extinción indemnizada de la relación laboral, consumándose así el fraude que el pronunciamiento judicial trata de evitar y reconducir, lo que solo puede llevarse a buen término mediante la calificación de nulidad del despido, que lleva aparejada la condena inmediata e incondicionada a la readmisión en el mismo puesto de trabajo.'

Pero hay otra jurisprudencia( Sentencias de 15.12.1994 , 28.02.1995 , entre otras) que negó que la falta de causa en el despido por fraude permita la calificación de nulidad del despido, que ya no tenía cabida en nuestro Derecho esa figura, sin que haya existido un cambio normativo que permita otra interpretación.

Por otro lado la misma sentencia del Tribunal de febrero de 2014 diferenció entre la trascendencia del despido individual y el colectivo para fundamentar la nulidad del segundo por fraude de ley y debe tenerse en cuenta que no puede aplicarse por analogía lo resuelto para el despido colectivo porque la regulación de éste y del individual son distintas, y lo que en el colectivo se protege son los intereses generales y no particulares, que sin duda están más necesitados de protección, que el interés individual, que se encuentra siempre en un plano inferior.

Por tanto debe estarse a la norma que regula el despido individual que sólo califica como nulo el que vulnere derechos fundamentales, además de otros casos que no concurren aquí.

No se alegó la vulneración de derecho fundamental alguno y por tanto la extinción, de ser calificada como despido por falta de causa, sólo puede ser declarado improcedente.

2º-La demandada alegó como causa de la extinción, la finalización del servicio concertado en un contrato de trabajo temporal por obra o servicio.

El objeto del contrato era la prestación del servicio de celaduría en el Centro Polivalente de Recursos de La Tenderina. Fue subrogada desde la empresa Imesapi, anterior concesionaria del mismo, por la demandada Valoriza, con efectos al 1 de mayo de 2017, por tanto el servicio que fue objeto del contrato persiste y así lo entendió la demandada al subrogar no sólo a la actora sino al resto de personal de portería y ordenanza.

En el pliego de condiciones del servicio para ese centro del ERA se establece que el tiempo de trabajo a cubrir en esas tareas, era de 12.400 efectivas, desde la adjudicación del contrato al 30 de junio de 2017 y de 14.955 desde el 1 de julio.

Si atendemos al tiempo de trabajo que desarrollaba ese personal, antes de la nueva adjudicación, en virtud del tiempo máximo de jornada establecido en los convenios aplicables, sin que la demandada haya propuesto prueba en contra relacionada con la jornada real, no se cubre la totalidad de lo exigido en el pliego en ninguno de los periodos.

A ello se une que la demandada contrató el 1 de mayo de 2017, fecha de inicio del servicio, a dos trabajadores con el mismo grupo de cotización que la actora. Fue requerida para que aportara los contratos de trabajo concertados para el centro de la Tenderina, sin que atendiera este requerimiento, actitud que sólo puede interpretarse en su contra conforme con el artículo 105 de la LJS, ya que, además de su obligación por imposición legal, fue requerido en debida forma.

Si el tiempo de trabajo para atender el servicio es superior en la nueva contrata y si la empresa adjudicataria contrató a dos personas del mismo grupo de cotización y por tanto destinadas a las mismas tareas en el centro, salvo prueba en contra que no se propuso, sólo cabe entender que no concurre la causa de extinción de la relación laboral que vincula a la actora y conforme con el artículo 53 del Estatuto de los trabajadores , declarar la improcedencia del despido con los efectos del artículo 56 del mismo cuerpo legal , fijando la indemnización en 487,02€, devengándose los salarios de tramitación a razón de 25,30€ brutos diarios y condenando a la demandada al pago de los salarios debidos que reconoció por importe de 837,83€ a los que es aplicable el artículo 29 del Estatuto de los trabajadores en relación con el interés del 10%, que se devenga desde el 31 de mayo de 2017, fecha en que se debió abonar la citada cantidad.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Natividad contra VALORIZA FACILITIES SAU, ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y el MINISTERIO FISCAL , y declaro la improcedencia del despido del actor, condenando a la demandada VALORIZA FACILITIES SAU a que, a su elección, en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o al abono de una indemnización en cuantía de 487,02€, equivalente a 45 días por año trabajado hasta la entrada en vigor del Real Decreto 3/2012 y a razón de 33 días con posterioridad a dicha modificación.

En el caso de que optare por la readmisión, deberá pagar los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido y hasta la fecha de la notificación de esta sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia, a razón de la cantidad de 25,30€ brutos diarios, condenando al pago de 837,83€ en concepto de salarios que devengan un interés del 10% desde el 31 de mayo de 2017.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en el Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el num. 3359000034054117 acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en dicha entidad bancaria a nombre de este juzgado, con el nº 3359000065054117, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Asípor esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia publica el mismo día de su fecha, con asistencia del Secretario. Doy fe.