Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00006/2018
DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000528 /2017
Flor , CCOO TERESA ROBLES ROCA, GREGORIO HERVAS CASTRO , , GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL PAULA NUÑEZ DE LA PEÑA
En ZARAGOZA, a ocho de enero de dos mil dieciocho.
D/Dª. JOSE ANTONIO IZUEL GASTON Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000528 /2017 a instancia de D/Dª. Flor comparece asistida de la Letrada Dª Teresa Robles Roca; contraGLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SLcomparece representado por el Legal representante D. Fernando José Duce Borao según consta en autos y asistido de la Letrada Dª Paule Nuñez de la peña; yCC.OOcomparece asistido del Letrado D. Gregorio Hervas Castro según consta en autos.
EN NOMBRE DEL REY
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 12 de julio de 2017 se presentó por Flor demanda de despido frente a GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL por la que, tras alegar los hechos e invocar el derecho que estimó pertinentes, solicitó que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, así como el abono de una indemnización por daños y perjuicios de 15.000 €, para la actora y otra en cuantía de 6.500 para la Unión Sindical de Comisiones Obreras con los efectos legalmente previstos.
El sindicato CCOO se personó como coadyuvante con fecha 24 de octubre de 2017 al amparo del art.177.2 LRJS .
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto, se citó a las partes a juicio oral, que se celebró el 14 de noviembre de 2017.
Fue citado al juicio el Ministerio Fiscal.
En el acto de juicio oral la parte actora y la parte coadyuvante ratificaron sus escritos y la empresa contestó a la demanda, practicándose la prueba que se declaró pertinente y formulando las partes sus conclusiones. Intervino en todas las fases el Ministerio Fiscal.
Tras práctica de diligencia final quedaron los autos vistos para sentencia con fecha 21 de diciembre de 2017.
TERCERO.-En la resolución del presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- La demandante Flor con DNI NUM000 , cuyas circunstancias personales constan en demanda, ha venido prestando servicios en la empresa demandada GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL con jornada parcial de 30 horas desde el 4 de julio de 2011, con categoría profesional de especialista, con percepción de salario diario de 29,05€, incluida prorrata de pagas extraordinarias. Su puesto de trabajo era el de teleoperadora.
La actora ostenta la condición de miembro de comité de empresa por el Sindicato CCOO, desde 21 de septiembre de 2012, ostentando el cargo de presidente del mismo.
SEGUNDO.-Entre el 6 y el 20 de junio de 2016 la trabajadora demandante sufrió un periodo de baja por Incapacidad Temporal (IT) siendo el diagnóstico, asma.
Entre el 20 y 21 de septiembre de 2016 estuvo en periodo de IT (baja médica).
Entre el 26 y el 31 de octubre de 2016 estuvo en situación de IT (baja médica).
Entre el 14 y el 18 de noviembre de 2016 sufrió proceso de IT por infección respiratoria alta NC.
Entre el 17 y el 20 de enero de 2017 estuvo de baja médica por vértigo.
Entre el 26 de enero y el 2 de febrero de 2017 estuvo en situación de IT (baja médica).
El 2 de abril de 2017 acudió la Sra. Flor al Servicio de urgencias del Centro de Salud de Alhama de Aragón por dolor en epigastrio (epigastralgia), siendo emitido parte de incapacidad temporal con fecha 3 de abril al estar la paciente incapacitada para realizar su trabajo habitual, siendo dada de alta el día 4 de abril por mejoría clínica al haber disminuido el dolor.
Con fecha 5 de abril de 2017 vuelve a acudir al mismo Servicio, extendiéndose parte de baja por IT el mismo 5 de abril, quedando ingresada en el Hospital de Calatayud desde el 6 al 11 de abril, en que se dio alta hospitalaria. El proceso de IT terminó el 21 de abril de 2017 y el diagnóstico final fue de colecistitis aguda y colelitiasis, debiéndose ambos procesos de IT a la misma enfermedad. (docs.6 y 7 del ramo de prueba de la Sra. Flor acreditan las situaciones de IT así como sus causas)
TERCERO.-Con fecha 24 de mayo de 2017 la empresa comunicó por carta a la trabajadora el despido con efectos 7 de junio de 2017, con el siguiente contenido:
'Mediante la presente le comunicamos que, con fecha del próximo día 7 de junio de 2017, quedará extinguida la relación laboral que le une a esta empresa, en virtud del artículo 52.d. del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , y como consecuencia de su elevado absentismo.
1.Usted ha tenido las siguientes ausencias durante los últimos 12 meses:
F BAJA F ALTA DIAS DE BAJA TIPO
05/04/2017 21/04/2017 17 Baja médica
03/04/2017 04/04/2017 2 Baja médica
26/01/2017 02/02/2017 8 Baja médica
17/01/2017 20/01/2017 4 Baja médica
14/11/2016 18/11/2016 5 Baja médica
26/10/2016 31/10/2016 6 Baja médica
20/09/2016 21/09/2016 2 Baja médica
06/06/2016 20/06/2016 15 Baja médica
Que, para el cómputo de días laborales no se han tenido en cuenta las vacaciones que ha disfrutado durante todo este año, ni las ausencias por horas médicas, ni las licencias, ni los permisos etc.
Estos datos originan el siguiente cuadro:
2016
MES D.LAB AUS %
MAYO 5 0 0,00%
0 0
JUNIO 22 11 50,00%
11 0
JULIO 21 0 0,00%
0 0
AGOSTO 12 0 0,00%
0 0
SEPTIEMBRE 22 2 9,09%
2 0
OCTUBRE 20 4 20,00%
4 0
NOVIEMBRE 21 5 23,81%
5 0
DICIEMBRE 15 0 0,00%
22
2017
MES D. LAB AUS %
ENERO 16 8 50,00%
8
FEBRERO 19 2 10,53%
2
MARZO 22 0 0,00%
0
ABRIL 17 13 76,47%
13
MAYO 17 0 0,00%
23
Siendo el total acumulado en los últimos 12 meses de:
D.LAB AUS
12 MESES229 45
19,65%
Como se desprende del último cuadro, a pesar de que la ley sólo exige una de las dos siguientes circunstancias, en su caso, se dan ambas:
1) Durante dos meses consecutivos supera el 20 % de absentismo, para ello, hemos cogido como referencia los meses naturales desde el 20 de Septiembre al 19 de Octubre de 2016 y del 20 de Octubre al 19 de Noviembre de 2016 (con 9,52 % y 42,86 % respectivamente), alcanzado un total de absentismo del 26,19 %, como se aprecia del cuadro que se expone a continuación.
2 MESES(consecutivo)
D. LAB
AUS
%
DEL 20/09/16 AL 19/10/16 21 2
9,52%
DEL 20/10/16 AL 19/11/16 21 9
42,86%
42 11 26,19%
2) Superar el 25% durante cuatro meses discontinuos. Se toma como referencia los meses de Junio y Noviembre de 2016, así como Enero y Abril de 2017, alcanzando un 48,68 % de nivel de absentismo.
4 MESES D. LAB AUS %
JUNIO 22 11 50,00%
NOVIEMBRE 21 5 23,81%
ENERO 16 8 50,00%
ABRIL 17 13 76,47%
76 37 48,68%
3) Teniendo que ser la media de los últimos 12 meses superior al 5%, y siendo, en el caso que nos ocupa, de un 19,65%. Tomando como referencia del 25 de Mayo de 2016 al 24 de Mayo de 2017, ambos inclusive (12 meses)
Asimismo, no nos consta que sus bajas médicas obedezcan a una concreta enfermedad, ya que no aparece reflejado el diagnostico en los partes entregados a la empresa, ni tampoco se ha facilitado informe médico alguno que acredite que las ausencias se deban a una enfermedad grave. En caso de tener una enfermedad grave deberá acreditarlo en estos quince días de preaviso, de existir la misma el despido quedaría sin efecto. Las enfermedades graves son las reflejadas en el R.D 1148/2011, de 29 de Julio.
Por todo lo anterior, los motivos indicados, y que se consideran atestiguados, constituyen una causa valida de extinción del contrato, todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , 'por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses'.
En base a lo anterior, se procede a comunicarle su DESPIDO OBJETIVO con fecha de efectos prevista para el día 7 de Junio de 2017, siendo éste el último día de prestación de servicios en la Empresa.
Igualmente le comunicamos que la empresa pone a su disposición, en este acto, mediante talón nominativo n°............ .., de la cuenta que la empresa tiene en el BBVA, la indemnización que le corresponde legalmente y cuyo importe asciende a 3.485,47 € euros a razón de 20 días por año trabajado...'
CUARTO.-Con fecha 15 de septiembre de 2016 fue repartida al Juzgado de lo Social nº4 de Zaragoza demanda formulada por Flor contra GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL por vulneración del derecho a la libertad sindical, siendo estimada por sentencia de fecha 24 de marzo de 2017 por la que se condenaba a la empresa a abonar a la actora 337,98€ más 2.000€ de indemnización por el daño moral producido (se da por reproducida la sentencia, y firmeza de la misma, aportada como doc. 1 del ramo de prueba de CCOO)
QUINTO.-Con fecha 1 de febrero de 2016 la demandante formuló denuncia, como presidente del Comité de Empresa, ante Inspección de Trabajo, por no haber facilitado la empresa información del art.64 del ET , sin que conste resultado, así como consta informe de Inspección de Trabajo de 7 de junio de 2017 en el que, en virtud de denuncia de la Sra. Flor de 25 de abril de 2016, se giró visita de inspección el 4 de mayo y se realizó comparencia el 26 de mayo de 2016 con responsables de la empresa y representantes de los trabajadores, se resolvió que la Inspección no era competente para conocer de la cuestión objeto de denuncia.
SEXTO.-La empresa ha despedido por absentismo laboral (52.d ET) a 51 trabajadores desde el 25 de febrero de 2016 al 2 de noviembre de 2017 en los centros de trabajo de Madrid, Coruña, Badajoz, Barcelona y Zaragoza (doc.5 del ramo de la empresa).
SÉPTIMO.-Con fecha 11 de julio de 2017 se ha celebrado acto de conciliación con el resultado de 'sin avenencia', habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 4 de julio de 2017.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han plasmado en virtud de los elementos probatorios que han sido aportados y practicados en el acto del juicio oral, valorados conforme a las reglas de la sana crítica de la prueba, así como aplicando las normas de la carga de la prueba.
SEGUNDO.-Por parte de la trabajadora se pretende la declaración de despido nulo por obedecer el mismo, no a criterios objetivos que justifiquen la amortización del puesto de trabajo, sino a la cualidad de miembro del Comité de Empresa y a la defensa activa de los derechos de los trabajadores que la demandante realiza (con denuncias ante Inspección de Trabajo y demanda de tutela de derechos fundamentales), sin que además se haya realizado apertura de expediente contradictorio para el despido. En definitiva, la demandante ha visto menoscabado el derecho a la tutela judicial efectiva del art.24 Constitución , su derecho a la no discriminación del art.14 CE , y su derecho a la libertad sindical del art.28.1 CE .
Subsidiariamente, insta la declaración de improcedencia del despido por no concurrir la causa del art.52.d) del ET , dado que la empresa ha imputado incorrectamente los periodos de incapacidad temporal.
Tanto la trabajadora como CCOO solicitan una indemnización por daños y perjuicios de 15.000€, para la actora y de 6.500€ para el sindicato que la actora representa.
La empresa se opone a la demanda por las siguientes razones: Que el salario día es de 27,75€. Que no se precisa expediente contradictorio en el despido por causas objetivas. Que no existe vulneración de derechos fundamentales porque no se acredita y se cumplen los requisitos para el despido y obedece a una política empresarial evitar el absentismo en el trabajo, habiéndose producido 51 despidos por la misma razón. Que el cómputo de los días de baja médica a efectos de la aplicación del art.52.d) es correcto.
TERCERO.- En cuanto a la nulidad del despido por haberse efectuado sin previo expediente contradictorio, no es necesario hacer una análisis exhaustivo para llegar a la conclusión de que no procede acoger este motivo de nulidad invocado, en tanto que la tramitación por la empresa de este expediente está prevista para el despido de tipo disciplinario, conforme al art.55 del ET , pero no para el despido por causas objetivas.
CUARTO.-Sobre la nulidad del despido por vulneración del derecho a la libertad sindical, alega la parte actora que el despido no es otra cosa que una represalia de la empresa contra la trabajadora por la actividad sindical llevada a cabo por la misma, lo que vulnera el derecho a la libertad sindical de la trabajadora, así como también del sindicato por el fue elegida Delegado de Personal, CCOO.
No obstante, en el presente caso, es preciso resolver en primer lugar sobre la causa alegada por la empresa para el despido, de forma que el análisis de la causa de despido alegado en la carta podría influir en la apreciación de una posible vulneración de derechos fundamentales. Es decir, que si se observa o no que los hechos probados se encuentran dentro de los parámetros del art.52.d); si consta o no acreditado que la trabajadora se ausentó aun justificadamente del trabajo en ámbitos temporales superiores a los límites marcados en dicho precepto, ello podría condicionar la resolución relativa a la pretensión principal de nulidad del despido por vulneración del derecho a la libertad sindical.
QUINTO.-El art.52.d) ET prevé la posibilidad de extinción del contrato de trabajo a instancia del empresario por alcanzar las faltas de asistencia, aun justificadas, un determinado número de jornadas, estableciendo este precepto dos tipos de cómputo:
1) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles.
2) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
En todo caso, no se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
En el caso de autos no se discute que las bajas son por contingencia común, por lo que no se deben computar las faltas de asistencia cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.
SEXTO.-Cómputo del las faltas de asistencia.
El problema se suscita en cuanto al cómputo, en relación con el absentismo durante dos meses consecutivos, al exigirse que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles. Se discute si el término 'anteriores' se refiere a 'antes del despido', o 'antes de los dos meses consecutivos'.
Sobre esta cuestión no se ha pronunciado el Tribunal Supremo a fecha de la presente resolución, existiendo diferentes posturas en las diversas audiencias provinciales.
Así, la STSJ de Extremadura 579/17 de 26 de septiembre de 2017 señala que 'Según el art. 3.1 del Código Civil , Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad del tiempo en que han se ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas y no cabe duda de que el legislador podía haber sido más explícito al determinar desde cuando han de computarse esos doce meses anteriores en el que han de haberse producido el 5 por 100 de las faltas de asistencia. Acudiendo a la regla principal de interpretación, el sentido propio de las palabras, parece sin duda que ha de prevalecer la que se da en la sentencia recurrida pues primero habla la norma del 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos y en seguida añade siempre que el total de falta de asistencia en los doce meses anteriores, con lo que ha de entenderse que esos doce meses han de ser anteriores a los otros dos y no ni al despido ni al último día de ellos; sin embargo, también se nos dice que en esos doce meses el total de faltas ha de alcanzar el 5 por 100 de las jornadas hábiles, con lo que parece que se da a entender que en ese total han de comprenderse también las producidas en los dos meses en los que se ha producido el 20 por 100, lo cual avalaría la otra interpretación.
Ante esa duda hay varias razones que determinan que haya de seguirse la misma interpretación de la sentencia recurrida. Así, si se hubiera querido la contraria no se ve la razón por la que se ha distinguido entre el 20 por 100 de ausencias en dos meses consecutivos y el 25 en cuatro discontinuos, caso en el que solo se añade dentro de un período de doce meses, sin exigir que sean anteriores. Si acudimos a esos antecedentes legislativos a los que se refiere el art. 3.1 CC , si no se hubiera querido establecer una distinción para el cómputo del año entre las ausencias en dos meses y las producidas en cuatro discontinuos, tampoco habría razón para no mantener la redacción que introdujo la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, que para ambos supuestos decía dentro de un período de doce meses, como ahora se establece solo para las ausencias en cuatro meses discontinuos, mientras que para las otras, las de los dos consecutivos, se añade expresamente el término anteriores, lo cual, se repite, debe entenderse que se refiere a los doce meses anteriores a esos otros dos. En fin, de seguirse la interpretación de la empresa, si dentro de los doce meses anteriores incluimos los dos en los que las ausencias han de suponer el 20 por 100 de las jornadas hábiles, pocas más harían falta para alcanzar el 5 por 100 pues las producidas en los dos meses ya suponen casi el 4 por 100 en doce meses aunque en ellos no se hubiera producido ninguna más'
Mientras que otra postura es la adoptada por la STSJ de Madrid, Sección 4ª, 361/17 de 18 de mayo de 2017 , que señala que'Nuestro criterio se suma al de quienes entienden que los doce meses de computo se deben tomar en el periodo inmediato anterior al despido y no en el anterior al de los dos mesesde ausencias justificadas. Y ello porque lo que se describe en el precepto es el tipo o causa extintiva y los elementos que lo configuran. Esto es, cuando se enmarcan en un espacio temporal una conducta sancionable siempre ha de referirse o relacionarse con el momento en el que se va a aplicar dicha causa. Por otra parte, lo que se establece como causa extintiva se configura con dos elementos: uno principal que es el de los dos meses consecutivos, y otro complementario que viene a constituirse dentro de otro espacio temporal, pero próximo al de la decisión extintiva, integrando el absentismo en otro tiempo de referencia de doce meses previos al momento de adoptarse la medida. Además, no parece razonable que los tiempos a computar se ubiquen en un momento anterior en dos meses a la adopción de la medida extintiva, ya que con ello se está introduciendo como causa de despido unas ausencias de más de un año desde que se puede adoptar el despido por causas objetivas lo que, a nuestro juicio, choca con el criterio adoptado por el legislador si tenemos en consideración que las ausencias en cuatro meses tienen similar periodo de computo. En definitiva, el término 'anteriores', a nuestro entender, se refiere al momento del despido
Y con esta conclusión no se está penalizando doblemente una conducta sino que, precisamente, lo que se está evitando es que se amplíe el periodo de referencia en otros momentos distintos y ajenos al que es objeto del despido, ya que al incluirse el mismo periodo de referencia se está queriendo constatar el absentismo del trabajador en el año anterior a la extinción contractual.
El presente criterio, además, es el que ha seguido esta Sección de Salas, en sentencia de 27 de abril de 2917, Recurso 100/2017 '.
Estimo que la posición de la Sección 4ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid se corresponde con la propia literalidad de la norma que, con pleno respeto a las distintas interpretaciones que pudieran realizarse por los distintos tribunales de justicia, entiendo que se refiere a los doce meses anteriores al despido, siendo un interpretación muy forzada considerar que se refiera al periodo anterior a los dos meses consecutivos a tener en cuenta.
Sentada esta base, el cómputo realizado por la empresa es válido, y los cuadros que se incorporan en la carta de despido contienen datos que no se aprecia que sean erróneos en cuanto a los cálculos realizados.
No obstante, procede analizar si todas las bajas médicas deben ser contabilizadas como falta de asistencia a los efectos del art.52.d) o no.
SÉPTIMO.-Señala la parte actora en la demanda que el cómputo de los días de IT no es correcto, y concreta en el acto del juicio oral que se han tenido en cuenta periodos en los que la baja médica obedeció a enfermedades graves, como el de 6 a 20 de junio de 2016, en el que lo fue por asma, el comprendido entre el 14 y el 18 de noviembre de 2016 en que lo fue por infección respiratoria alta NC, y los periodos de baja por colelitiasis y colecistitis aguda, llegando a ser hospitalizada entre el 6 y el 11 de abril de 2017.
Como señala el informe pericial emitido por la Dra. Silvia , a propuesta de la asistencia letrada de la trabajadora, la colelitiasis es la presencia de uno o varios cálculos en la vesícula biliar, y el síntoma más frecuente es el cólico biliar, pudiendo derivar en colecistitis, coledocolitiasis y pancreatitis. En el caso de colecistitis, esta puede ser aguda y el dolor llega a hacerse insoportable, debiendo ser hospitalizado el paciente con administración de antibióticos y sin que se les permita comer ni beber, como así fue en el caso de la trabajadora demandante. Por la colelitiasis, además, fue intervenida quirúrgicamente de colecistectomía el 9 de junio de 2017.
De lo anterior, y del informe del Dr. María Purificación (doc.7 del ramo de prueba de la actora) se desprende que la enfermedad que provocó la baja médica de la actora entre el 5 de abril, siendo hospitalizada el 6 hasta el 11 de abril, y el 21 de abril, que fue dada de alta médica, es una enfermedad grave, en tanto que precisó incluso hospitalización, por lo que no debe ser tenida en cuenta a efectos del cómputo del art.52.d) ET .
En cuanto al proceso de IT comprendido entre el 6 y el 20 de junio de 2016, la baja médica hacía constar dificultad respiratoria y afonía, y finalmente el diagnóstico fue de asma que, como señala el informe pericial es un estrechamiento de las vías respiratorias que puede sanar en breve espacio de tiempo o bien se puede sufrir diariamente un cierto grao de obstrucción de las vías, y puede ser leve o grave, con intensa obstrucción que persiste días o semanas en una situación conocida como estado asmático. Tratándose la profesión de la trabajadora de Teleoperadora, es cierto que el asma es una enfermedad incapacitante y que dificulta su curación, pero en este caso se echa de menos un mayor esfuerzo probatorio por la trabajadora para acreditar que el asma que padecía tenía entidad suficiente para ser calificada como enfermedad grave. Solo se aportan los partes de baja, pero ningún informe médico del que se infiera la gravedad del asma que sufrió.
En el caso presente, aun eliminando del cómputo los 13 días laborales correspondientes a la baja médica por colecistitis, se cumplen los requisitos que exige el art.52 d), por lo que se acredita la existencia de la causa objetiva de despido alegada por la empresa.
OCTAVO.-En cuanto a la nulidad del despido, si existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora, libertad sindical de los actores y del derecho a la no discriminación de la trabajadora codemandante, reiterada doctrina del TC sostiene que 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo la no discriminación, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' ( SSTC 66/2002, de 21 de marzo ; 16/2006, de 19 de enero ; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 abril ).
Cabe señalar que la carta de despido de la trabajadora cumple los requisitos formales y de fondo para que produzca el efecto extintivo de la relación laboral, de manera que se acredita el cumplimiento del presupuesto objetivo exigido legalmente para el despido objetivo por absentismo laboral del art.52.d) ET .
Y en este caso, independientemente de la acción sindical ejercitada por la trabajadora, elegida además Presidente de CCOO por la Comarca de Calatayud- Aranda, en marzo de 2017, dirigida contra la empresa en el ejercicio legítimo del derecho a la libertad sindical reconocido en el art.28 de la Constitución Española , que constituye indicio suficiente para considerar que se ha producido violación de derechos fundamentales conforme al art.181.2 LRJS , se desprende de las actuaciones que por la empresa se ha presentado justificación suficiente, objetiva y razonable, de la medida extintiva y de su proporcionalidad.
Así, si bien es cierto que del audio aportado a las actuaciones, ya valorado en la sentencia de 24 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de Zaragoza , que se da por reproducida, se desprende que la dirección de la empresa en Zaragoza reaccionó contra la trabajadora, delegada de personal, por la cuestión del cómputo de horas sindicales, y que la sentencia de marzo de 2017 fue favorable a la empresa, ello no implica por sí mismo que una decisión de despido por falta de asistencia del art.52.d) ET posterior tenga por finalidad quitarse de encima la empresa a la representante de los trabajadores de la empresa, cuando realmente se cumplen los requisitos objetivos para el despido. De esta forma, cumplidos dichos requisitos, en el caso de autos se prueba por la demandada que es política de empresa evitar el abstencionismo laboral y no se aporta dato alguno del que se infiera que trabajadores que incurrieran en faltas de asistencia superiores a las previstas en el art.52.d) ET no hayan sido despedidos, por lo que tampoco se aprecia discriminación de la trabajadora. El doc.5 aportado por la empresa acredita que se han producido 51 despidos del mismo tipo en la empresa, en distintos centro de trabajo, y, si bien cierto el de la trabajadora demandante es el primero del centro de trabajo de Zaragoza, es el 42º en total, por lo que sería discriminatorio para el resto de trabajadores despedidos que la exigencia de asistencia al trabajo fuera más estricta para ellos que para la trabajadora demandante.
Por todo ello, procede calificar el despido como despido procedente.
En cuanto a la cuantía del salario día, por la empresa se ofreció en la carta de despido una indemnización de 3.485,47€, superior a la que en acto de juicio mantiene que debe corresponder (3.330€ por salario de 27,75€ día). La trabajadora mantiene que el salario día asciende a 30€ día, y que conforme a ello se debe ajustar la indemnización. No se acredita de la documental aportada por la actora que el salario día ascienda a 30 euros día, debiendo estarse al importe ofrecido por la empresa de 3.485,47€ por despido procedente (a razón 29,05€ día).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando la demanda formulada por Flor y CCOO frente a GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL, procede declarar el despido de la trabajadora codemandante como despido procedente, declarando extinguido el contrato de trabajo a fecha 7 de junio de 2017, quedando convalidada la decisión de la empresa.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en GRUPO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 4914-0000-64-528/2017, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- En la misma fecha fue leía y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe,
