Sentencia SOCIAL Nº 6/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2435/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2435/2017
NIG PV 01.02.4-17/001210
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0001210
SENTENCIA Nº: 6/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Isidoro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Tres de los de VITORIA- GASTEIZ, de 31 de julio de 2017 , dictada en proceso sobre Determinación de
Contingencia (AEL) , y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y GOROS
S.COOP .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que D. Isidoro , nacido el NUM000 /1971, figura afiliado al Régimen de la Seguridad Social nº NUM001 , siendo su profesión la de soldador y oxicortador.



SEGUNDO.- Que iniciado expediente administrativo a instancia del demandante, recayó resolución del INSS de fecha 1/12/2016, previa emisión de Informe de Valoración Médica de fecha 28/09/16 y dictamen propuesta del EVI de fecha 28/09/2016, resolución por la que se declara al actor afecto de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión de soldador y oxicortador derivada de enfermedad común.



TERCERO.- Que frente a la referida resolución interpuso el actor reclamación previa, siendo desestimada la misma por resolución definitiva del INSS de la Dirección Provincial de Álava del INSS de fecha 27/03/2016.



CUARTO.- Que las secuelas y menoscabo funcional que presenta el actor son las recogidas en Informe de Valoración Médica de fecha 28/09/2016, cuyo contenido se tiene por reproducido, y en que se determina el siguiente cuadro residual: CONCLUSIONES: CUADRO CLÍNICO: COXARTROSIS DEFORMIDAD CADERA IZQUIERDA E INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA ESCAFOIDES DERECHO (NECROSIS COMPLETA) LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: LIMITACIÓN POR DOLOR Y LIMITACIÓN A LA MOVILIDAD DE AMBAS CADERAS. LIMITACIÓN A LA MOVILIDAD DE MANO DERECHA (IQ PSEUDOARTROSIS ESCAFOIDES DERECHO).

CONCLUSIONES: A DETERMINAR POR EL EQUIPO DE VALORACIÓN DE INCAPACIDADES.



QUINTO.- El demandante estuvo dado de alta en Régimen especial de Trabajadores Autónomos (RETA), desde el 1/04/1998. El demandante concertó la cobertura de contingencias comunes con la Mutua Fremap, sin extender la cobertura a las contingencias profesionales. Consta en autos la vida laboral del actor en las actuaciones, dándose por reproducido su contenido a los efectos de su incorporación como hecho probado.



SEXTO.-Consta en autos informe emitido por el Dr. Olegario y fechado el 30-03-2006, se dice que el demandante: 'este paciente fue tratado en el año 1993 y 1994 de una fractura de escafoides del carpo derecho. En su día fue tratado ortopédicamente. En la actualidad, y a pesar de haber permanecido durante algunos años con mínimas molestias y como consecuencia de un accidente de tráfico, se le ha realizado una exploración radiológica y se aprecia pseudoartritis de carpo derecho. Esta lesión, es secundaria a la fractura tratada y al traumatismo que ha desencadenado las molestias que refiere. Precisará tratamiento quirúrgico'.

(documento nº 7 del ramo de prueba del demandante).

SÉPTIMO.-Que la base reguladora de las prestaciones de Incapacidad Permanente Total solicitadas asciende a la cantidad de 850,27 euros, siendo la base reguladora para la contingencia profesional de 950,87 euros y la fecha de efectos de la prestación es la de 01/11/2016.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Isidoro frente al INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social y la MUTUA FREMAP, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución impugnada.'

TERCERO.- Mediante auto de aclaración del siguiente 25 de septiembre, se acordó modificar la parte dispositiva y en los siguientes términos: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Isidoro frente al INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social, GOROS S. COOP y la MUTUA FREMAP, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución impugnada.'

CUARTO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), de manera conjunta, e igualmente por la empresa Goros Sociedad Cooperativa.



QUINTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 4 de diciembre de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el 9 de diciembre de 2018, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Isidoro solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 26 de abril de 2017, que se le declarase que la incapacidad permanente total (IPT) reconocida, derivaba de la contingencia de accidente de trabajo, o subsidiariamente de accidente no laboral y frente a la de enfermedad común asignada, y con las consecuencias económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 31 de julio y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo completar el séptimo hecho probado de la sentencia de instancia. Pretende que se incluya que la base reguladora de la contingencia de accidente no laboral, asciende a 950,87 euros mensuales.

El planteamiento desde el punto de vista procesal es francamente defectuoso y por ende desde esta perspectiva no es asumible.

En ese orden de cosas, no cita documento y/o pericial alguno que lo avale, incumpliendo el art. 196.3, de la LRJS . Asimismo y teniendo en cuenta como lo plantea, está introduciendo expresiones predeterminantes del fallo; olvidando que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.

Todo ello sin perjuicio de lo que podamos decir al respecto en los siguientes fundamentos de derecho y de aceptarse la reivindicación del trabajador.



TERCERO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art.

193 y de nuevo de la LRJS .

El Sr. Isidoro estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 194.4, puesto en relación con el art. 158; ambos del vigente TRGSS.

Defiende que la contingencia de origen de la IPT reconocida deriva de accidente no laboral, de tal manera que no puede convalidarse la decisión administrativa y judicial que indica que se trata de una enfermedad común. Tras la cita del informe del Sr. Olegario , en realidad Luis María , destaca que cuando se produce una fractura la causa es siempre traumática y es el caso de la de escafoides del carpo derecho sufrida en el año 1993 y 1994 (sic). Cuestión distinta, sigue diciendo, es que con el tiempo dicha lesión haya degenerado y convertido en lo que actualmente aparece diagnosticado como una pseudoartrosis de escafoides derecho.



CUARTO.- Antes de entrar a debatir el fondo del asunto, nos vemos obligados a realizar una serie de precisiones y con el fin de centrar el debate. A saber: -A diferencia de lo pretendido en la demanda origen de las presentes actuaciones, ya no persigue que se declare que la contingencia de origen es un accidente de trabajo, sino que el Sr. Isidoro ahora limita tal declaración a que sea un accidente no laboral. Por tanto, a esos estrictos términos hemos de circunscribir el litigio. De tal manera que toda nuestra argumentación tendrá como referencia exclusiva dicha contingencia.

-Las Entidades impugnantes toman como punto de partida para sustentar su tesis y de manera reiterada, que la lesión que realmente dio lugar a la declaración de incapacidad, es aquella que afecta sus extremidades inferiores, quedando sus problemas en la mano derecha en un segundo plano. Sin embargo, no puede asumirse dicha teoría, ya que pretende alterar una decisión judicial incorporada al segundo fundamento de derecho de instancia, cual es que 'la conjunción' de ambos padecimientos, y 'no una sola-¿ -', es lo que determina 'la calificación del grado de incapacidad'. En ese mismo orden de cosas, si estaba disconforme con esa conclusión y a la par estimaba que era fundamental para su argumentario, lo que parece ser a la vista su insistencia, tendría que haber recurrido la sentencia, o cuando menos intentar utilizar el art. 197.1, de la LRJS , a esos efectos; lo cual no ha efectuado.

-Enlazando con lo anterior, la impugnación conjunta del INSS y la TGSS introduce varios datos de hecho que no incorporaron, o tan siquiera intentaron efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirven de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , puesto en conexión con el art. 197.1, de ese mismo Texto, ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infieren de los mismos.

Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.



QUINTO.- Para solventar la discusión es menester partir del sexto hecho probado, especialmente, y que, adelantamos, nos lleva a determinar que estamos en presencia de un accidente no laboral. De su lectura llegamos a las siguientes conclusiones: -Dice que sufrió una fractura en el escafoides del carpo derecho, presuponemos que en el año 1993, al ser el primero que relaciona el informe del Sr. Luis María , y de la que fue tratado ese año y el siguiente. Tal fractura sea cual sea su origen y de las condiciones en que se produjo, incluso su fecha, son datos que ya nos son indiferentes en este momento; pues siempre habrá que considerarla como un accidente al ser una 'lesión corporal' ¿art. 158, puesto en relación con el art. 157.1, ambos del TRGSS- y además violenta. Así acudiendo al significado de la palabra 'fracturar' contenida en el Diccionario de la Lengua Española, de la RAE, se dice que es ' Romper o quebrantar con violencia algo' .

-No obsta que durante algunos años tenga mínimas molestias. Espacio temporal además no precisado, pero que por lo que expondremos a continuación carece de la relevancia que quiere dársele.

-Es un accidente de tráfico y de nuevo nos encontramos con esa misma expresión, sea o no laboral, el que actúa de detonante y en el marco de una exploración radiológica. Se le aprecia una pseudoartrosis del carpo derecho en ese momento. También se afirma, aseveración que no es combatida por los litigantes, que tiene una relación de causalidad doble. Por una parte es 'secundaria a la fractura' inicialmente tratada y, por otra, igualmente tiene relación con el accidente de tráfico y por lo ya relacionado.

Tampoco se conocen más datos de ese accidente, pero su relevancia como tal no es decisiva, incluso aunque no existiera, ya que lo importante es la lesión constatada y su relación con la inicial fractura, también establecida.

Es decir, aunque existan periodos de tiempo, incluso de importancia, entre esos traumatismos y los posteriores diagnósticos, existe una relación causal y con independencia del grado de evolución apreciable sobre dicha dolencia en cada momento.

-Tampoco altera lo hasta ahora expuesto que el informe médico que reiteradamente estamos analizando, figure elaborado en marzo de 2006 y la resolución que le reconoce la IPT aparezca fechada más diez años después -diciembre de 2016-. Y carece de incidencia puesto que atendiendo al cuarto hecho probado, la limitación constatada en su mano derecha tiene origen en la pseudoartrosis generada; asimismo, vuelve a recomendársele una intervención quirúrgica y como ya se le dijo en el 2006.



SEXTO.- Teniendo en cuenta la contingencia asignada, es menester que fijemos la base reguladora de la IPT y su fecha de efectos.

Sin perjuicio de lo que ya dijimos en nuestro segundo fundamento de derecho, resaltaremos tres circunstancias. La primera es que las Entidades impugnantes confluían con el actor en que debería ser de 950,87 € mensuales. Esa es también la cifra que figura en el expediente administrativo ¿folio 99-. Finalmente coincide con la reflejada en el séptimo ordinal del relato fáctico y aunque allí se diga que es la correspondiente a 'contingencia profesional', pudiendo ser un mero error de trascripción.

Sobre la fecha de efectos habrá de estarse a la incluida en la resolución administrativa, al no ser litigiosa, recordemos 1 de noviembre de 2016.

SÉPTIMO.- La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Isidoro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Vitoria/Gasteiz, de 31 de julio de 2017 , dictada en el procedimiento 296/2017; la cual debemos también revocar, y declaramos que es un accidente no laboral la contingencia de origen de la incapacidad permanente total asignada por resolución de 1 de diciembre de 2016, y a la cual corresponde una base reguladora mensual de 950,87 euros; condenando, en consecuencia, al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por estas declaraciones, así como al abono de la prestación correspondiente con efectos de 1 de noviembre de 2016. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2435-2017.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2435-2017.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.