Sentencia SOCIAL Nº 6/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 35/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO
SENTENCIA: 10006/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGZ
NIG: 33044 34 4 2019 0000045
Modelo: N02700
DCO DESPIDO COLECTIVO 0000035 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
DEMANDANTE: Carlos Antonio , Carlos Daniel , Emilia , Encarnacion , Luis Miguel , Jesús Carlos , Juan
María , Fermina , Juan Miguel , Francisca , Gracia e Pablo Jesús
ABOGADO: FEDERICO FERNANDEZ ALVAREZ-RECALDE
DEMANDADOS: SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS SA, CORREO INTELIGENTE POSTAL SL
ABOGADOS: ABOGADO DEL ESTADO, VÍCTOR SANTAMARÍA CAMPOS
SENTENCIA Nº 6/20
En OVIEDO, a doce de marzo de dos mil veinte.
Habiendo visto la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. PALOMA GUTIERREZ
CAMPOS, Presidente, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados,
el procedimiento DESPIDO COLECTIVO 0000035/2019, siendo Magistrada-Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARIA
PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ
EN NOMBRE DEL REY, han pronunciado la siguiente
SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de diciembre de 2019 se presentó en esta Sala de lo Social demanda de despido colectivo formulada por el Letrado D. FEDERICO FERNANDEZ ALVAREZ-RECALDE en nombre y representación de doce trabajadores dirigida contra la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA y la mercantil Correo Inteligente Postal SL en la que se solicitaba que se declarara el despido colectivo nulo y el derecho de los afectados a la inmediata reincorporación a su puesto de trabajo, condenando a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA y al resto de los codemandados a su inmediata readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir y demás pronunciamientos que en derecho corresponda.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de 30 de diciembre de 2019 se requirió por cuatro días a la parte demandante a fin de concretar el número de trabajadores de las empresas demandadas a los efectos de determinar si se han superado los umbrales establecidos en el art. 51.1 del ET y art. 1.1 de la Directiva 98/1959, que permitan atribuir la competencia objetiva de la Sala, y una vez subsanada la omisión, el 23 de enero de 2020 se dictó decreto acordando admitir la demanda, turnarla a la Sección 2ª designando Magistrada Ponente a Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, requerir al empresario demandado, recabar de la autoridad laboral copia del expediente administrativo relativo al despido colectivo y citar a las partes para conciliación y juicio el 10 de febrero de 2020.

En la misma fecha del decreto de admisión de la demanda, y vista la proposición de prueba de los accionantes, se dictó providencia para citar a juicio al representante legal de Correo Inteligente Postal SL, y en cuanto a la documental se acordará sobre su admisión en el acto del juicio.



TERCERO.- El día señalado para la celebración en los actos de conciliación y/o juicio, comparecieron por la parte demandante el Letrado D. FEDERICO FERNANDEZ ALVAREZ-RECALDE, por la empresa CORREO INTELIGENTE POSTAL SL el Letrado D. VICTOR SANTAMARIA CAMPOS y por la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS SA, el Abogado del Estado, no compareciendo el FOGASA.

Abierto el acto y no siendo posible conseguir la avenencia se dio el mismo por terminado y se procedió seguidamente a la celebración de la vista oral con asistencia de los antes referidos, grabada debidamente en soporte audiovisual.



CUARTO.- Tras la celebración del juicio, y en orden a decidir la competencia de este Tribunal dado el número de trabajadores afectados y los marcos legales de referencia ( arts. 7 a) de la LJS, 51.1 del ET y Directiva 98/1959 de la CE), se dictó providencia acordando dar audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal en el plazo común de tres días (Art. 5.3 de la LJS) y, una vez evacuado, pasaron los autos a la Sala para dictar resolución.



QUINTO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Correo Inteligente Postal SL (CIPOSTAL), es desde el 28 de noviembre de 2014, la denominación social de la anterior empresa Servicios de Colaboración Integral Postal SL (SCI Postal SL) creada el 9 de marzo de 2010. Tiene su sede social en Valencia, y ocupa al menos a 300 trabajadores en los distintos centros de trabajo repartidos por la geografía española. Los demandantes prestaron servicios en el radicado en Oviedo, calle Fray Ceferino, 49 bajo, que cuenta con una plantilla variable (13,20 de media en 2019), sin órganos de representación colectiva. La relación laboral entre las partes se regía por el X Convenio Colectivo Estatal de entrega domiciliaria.



SEGUNDO.- CIPOSTAL SL obtuvo en el año 2017 la adjudicación de los servicios postales y telegráficos del Ayuntamiento de Oviedo, que se formalizó mediante contratación administrativa en fecha 8 de noviembre por un periodo de dos años, y objeto consistente en la gestión postal y telegráfica de la correspondencia que genera dicha entidad local.



TERCERO.- Con fecha 13 de mayo de 2019, el Ayuntamiento publicó Pliego de Prescripciones Técnicas y Pliego de Cláusulas Administrativas para sacar nuevamente a concurso la contratación de los servicios postales (folios 123-185). La Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA concurrió al procedimiento abierto de contratación presentando la correspondiente oferta económica, y resulto adjudicataria del servicio por un plazo de dos años a contar desde el 1 de setiembre de 2019, suscribiendo el contrato CC2019/63 LOTE 1.

Durante el procedimiento público de contratación, nunca se mencionó la subrogación de plantilla de la empresa saliente. La primera noticia a ese respecto la tuvo en noviembre de 2019, tras la adjudicación, cuando recibió burofax de la mercantil CIPOSTAL SLU en el que le informaba de la supuesta obligación de subrogar por lo dispuesto en el art. 18 del IX Convenio Colectivo Estatal de Entrega Domiciliaria, enviándole días más tarde la documentación correspondiente al personal, con sus especificaciones, copia de contratos de trabajo, últimas nóminas, documentos de cotización de los 4 últimos meses, certificado de estar al corriente de pago de seguridad social y facturación del año precedente. La relación del personal con contrato por obra o servicio a subrogar incluía los siguientes trabajadores: Carlos Daniel , Jesús Carlos , Carlos Antonio , Encarnacion , Fermina , Luis Miguel , Juan María , Delfina , todos ellos con tipo de contrato 501 y jornada parcial, Emilia , con tipo de contrato 401, e Pablo Jesús , sin ningún dato de antigüedad, jornada, salario o tipo de contrato ( folio 258) . Los trabajadores del listado no son los mismos que ahora invocan el despido, y en los coincidentes existen divergencias respecto de la antigüedad.



CUARTO.- La nueva adjudicataria respondió a CIPOSTAL SL con burofax de 29 de noviembre que señalaba, en lo esencial, lo siguiente: '... La Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA SME no procederá a la subrogación que plantea, al no resultar dé aplicación ni la obligación legal regulada en el art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se regula el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ni la determinada por el art.

18 del convenio colectivo sectorial estatal de entrega domiciliada que es inaplicable a la sociedad estatal por diversos motivos: está fuera de su ámbito objetivo de aplicación regulado en su art.1 (que excluye expresamente al operador designado por el Estado para la prestación del servicio postal universal), no forma parte de la patronal negociadora, y está sujeta a su convenio colectivo de empresa, publicado en el B.O.E. de 28 de junio de junio de 2011, que no impone obligación subrogatoria alguna.

Puesto que en su comunicación nos facilitan un listado de las personas a contratar, le requerimos expresamente, para que les informen que dicha obligación de subrogación no existe y que esta Sociedad Estatal no se subrogará en sus relaciones laborales.

Finalmente, procedemos a devolverle por carta certificada, toda la documentación posteriormente recibida, relativa a personal de su plantilla'.



QUINTO.- En fecha 20 de noviembre, y con efectos del día siguiente, CIPOSTAL SL dio de baja en la seguridad social y remitió la comunicación que se expone a continuación a los siguientes trabajadores: Carlos Antonio , Carlos Daniel , Emilia , Luis Miguel , Jesús Carlos , Juan María y Fermina : ' Muy señor nuestro, Como usted sabe, puesto que ha servido de causa para el contrato de trabajo que usted mantiene con CIPOSTAL, SL, ésta ha prestado durante los dos últimos años los Servicios Postales y Telegráficos del Ayuntamiento de Oviedo, ello según adjudicación de fecha 24 de agosto de 2017, adjudicación formalizada mediante contratación administrativa al número de expediente NUM000 en fecha 8 de Noviembre de 2017, y por duración de dos años.

Realizada nueva licitación el presente año, el Ayuntamiento de Oviedo ha adjudicado la prestación de ese mismo servicio adjudicado a CIPOSTAL, SL en el año 2017 -que venía siendo objeto de su contrató de trabajo- a la Empresa Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, SA, (contrato número NUM001 - Lote 1), por lo que atendiendo a lo estipulado en el artículo 18 del IX Convenio Colectivo Nacional de Entrega Domiciliaria , le significamos que CIPOSTAL ha procedido a remitir a dicha empresa, de forma fehaciente, la preceptiva información y documentación a los efectos de que usted pase a subrogarse a la plantilla de la empresa adjudicataria.

En consecuencia, una vez realizado el cambio de empresa adjudicataria, ésta deberá subrogarse en las obligaciones y derechos derivados de su contrato de trabajo en los términos señalados en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que, habiendo cesado ya CIPOSTAL, SL en la prestación del servicio al Ayuntamiento de Oviedo, procederemos a formalizar su baja en la Seguridad Social con fecha de efectos21 de noviembre, liquidándole los salarios correspondientes hasta la referida fecha.

Sin otro particular, aprovechamos la ocasión para agradecerle los servicios prestados a esta empresa.

Atentamente'.

Con fecha 29 de noviembre y baja en la seguridad social ese mismo día, envió igual comunicación a Encarnacion .



SEXTO.- Pablo Jesús , incluido en la relación de trabajadores a subrogar remitida a la nueva adjudicataria sin datos de antigüedad, jornada, salario o tipo de contrato, había sido despedido verbalmente el 13 de setiembre de 2019 formulando demanda por despido frente a su empleadora Correo Inteligente Postal SL (CIPOSTAL) el 22 de octubre que dio lugar a los autos 758/2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Oviedo donde, previa celebración del juicio, el 13 de diciembre se dictó sentencia parcialmente estimatoria que declaró su improcedencia. Copia de la sentencia, que es firme, obra unida a los folios 89 a 92 de actuaciones y su contenido se da íntegramente por reproducido.

SEPTIMO.- En fecha 25 de octubre de 2019 CIPOSTAL SLU comunicó cese por finalización de contrato temporal a Juan Miguel y Gracia , y el 31 de octubre a Francisca . Los tres lo impugnaron mediante sendas demandas contra la mercantil empleadora por despido improcedente, que dieron lugar a los autos 848,849 y 850 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Oviedo en los que, admitiendo la petición de su representación letrada, se acordó suspender los actos de conciliación y juicio señalados para el 17 de febrero del presente año, hasta que recaiga resolución firme en el procedimiento de despido colectivo 35/2019 tramitado en este Tribunal Superior de Justicia ( folios 93 a 105).

OCTAVO.- La sociedad estatal codemandada cuenta con un convenio de empresa propio, el III Convenio Colectivo de Correos y Telégrafos SA SME (BOE 153, de 28 de junio de 2011), vigente en tanto no se apruebe el IV que lo sustituya, y está en vías de negociación.

NOVENO.- El 13 de setiembre de 2019 Carlos Antonio , Rosa , Carlos Daniel , Emilia , Encarnacion y Luis Miguel presentaron papeleta de conciliación por subrogación empresarial contra Correo Inteligente Postal SL y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA. El acto, que tuvo lugar el 24 de setiembre, finalizó sin avenencia respecto de la primera e intentado sin efecto con la segunda.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes en este procedimiento, empleados de la empresa Correo Inteligente Postal SL que tuvo adjudicada la gestión telegráfica y postal de la correspondencia del Ayuntamiento de Oviedo hasta noviembre de 2019, sostienen que la extinción de sus contratos de trabajo por incumplir la nueva adjudicataria la obligación de subrogación prevista en el art. 18 del Convenio Colectivo estatal de entrega domiciliaria, constituye un despido colectivo 'de facto' que debe ser declarado nulo por no haberse seguido el procedimiento formal establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Fundan la alegada existencia de despido colectivo en la Directiva 1998/59/CE, en la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2015 (Asunto C-392/13), cuyo criterio fue asumido por el Tribunal Supremo en la de 22 de setiembre de 2016, en las sentencias de la misma Sala IV de 25 y 26 de noviembre de 2013 (Rec. 52 y 334/13), 22 de diciembre de 2016 ( núm. 1.108/2016) del Pleno, y en la doctrina contenida en la de 7 marzo de 2018 ( núm. 253/2018) que entiende que si una empresa con convenio propio concurre al procedimiento de adjudicación de una contrata del servicio, la subrogación en las relaciones de trabajo de quienes prestan servicios en la saliente, se llevará a cabo en los términos que fije el correspondiente convenio colectivo sectorial de ámbito general. Toman como ámbito de cómputo no la empresa en su conjunto sino el centro de trabajo, y sostienen que el número de trabajadores afectados dentro del periodo de referencia de 90 días son doce, porque a los 8 que recibieron la comunicación de cese a finales de noviembre, han de añadirse otros cuatro, uno de ellos despedido el 13 de setiembre cuya extinción ya se declaró improcedente por sentencia judicial, y otros tres cesados en octubre por supuesta finalización de contrato temporal que ha de reputarse improcedente por fraude de ley.

Aducen que CIPOSTAL no estaba obligada a poner fin a la relación contractual con su plantilla mediante el correspondiente ERE, por cuanto la existencia de una sucesión empresarial le impedía llevar a cabo un expediente de esa naturaleza, habiendo cumplido con la obligación prevista en el Art. 18 del convenio al enviar la comunicación oportuna a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA, nueva adjudicataria que se negó a asumirlos y extinguió sus contratos, sin seguir el procedimiento legalmente previsto dando lugar a un despido colectivo de hecho, que debe ser declarado nulo declarando el derecho de los actores a la inmediata reincorporación a su puesto de trabajo, condenando a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA, y al resto de los codemandados a su inmediata readmisión con las consecuencias legales inherentes.

Correo Inteligente Postal SL sostiene que al terminar la vigencia del contrato administrativo suscrito con el Ayuntamiento de Oviedo, en setiembre/octubre de 2019, adjudicado a la empresa Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA, cumplió con su obligación de comunicar a la nueva concesionaria todos y cada uno de los extremos señalados en el texto convencional para que procediera a subrogar a los ocho empleados con contrato para obra o servicio determinado coincidente con la contrata, a los que envió la correspondiente comunicación extintiva y dio de baja en la seguridad social a finales de noviembre, por lo que debe quedar absuelta de los pedimentos de la demanda, como se desprende del propio cuerpo de la misma.

La Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA se muestra conforme con el hecho sexto del escrito rector, afirma desconocer el octavo, discrepa de los restantes y se opone a la pretensión ejercitada con motivos formales y otros de fondo. Invoca excepciones procesales de modificación de los hechos de la papeleta de conciliación interpuesta por solo cinco personas, a las que debe quedar circunscrita la controversia; falta de legitimación pasiva al reducirse la cuestión a determinar las consecuencias de la actuación de la codemandada respecto de su personal y, en directa relación con la primera, inadecuación de procedimiento porque solo pueden ser accionantes los cinco presentes en el acto de conciliación y la demanda, que a todas luces están por debajo de los umbrales fijados para considerar un despido colectivo, sin que puedan computarse a estos efectos las extinciones de contratos temporales previas a la finalización de la contrata, que no consta sean contrarias a derecho y que, aunque lo fueran, serían responsabilidad exclusiva de su empleadora.

Continúa con una cuestión previa, relativa a su sistema especial de contratación antes y después de su transformación en sociedad anónima estatal, y en cuanto al fondo manifiesta, en síntesis, que cuenta con un convenio propio que continua vigente por expresa voluntad de los firmantes y por mandato del propio texto convencional hasta que se apruebe el nuevo que se está negociando, y que no le es de aplicación el convenio colectivo de entrega domiciliaria porque su artículo 1 así lo establece expresamente, sin reservas ni condicionamientos dada su condición de operador designado por el estado para el servicio postal universal.

Finalmente, y aunque la demanda se refiere únicamente a la sucesión convencional, menciona y transcribe diversas resoluciones que en supuestos como el que nos ocupa niegan la existencia de sucesión 'ex lege' vía art. 44 del ET, por si en el acto de la vista los actores pretendieran abordar esa cuestión modificando la causa de pedir.



SEGUNDO.- Los demandados no han alegado, de forma expresa, la falta de competencia de esta Sala para conocer en única instancia de las extinciones contractuales debatidas, pero sí la inadecuación del procedimiento, íntimamente vinculada con aquella. En cualquier caso, se trata de una cuestión de orden público que la Sala puede declarar de oficio 'ex art. 5 LJS', previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, y debe ser resuelta con carácter preferente.

A tenor del art. 7 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia es el órgano judicial competente para conocer de los procesos de despido colectivo instados por los representantes de los trabajadores de conformidad con lo previsto en los apartados 1 a 10 del art. 124 del mismo texto legal, cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial no superior al de una Comunidad Autónoma. Dicho precepto articula el proceso adecuado para la impugnación de una decisión empresarial de despido colectivo, concepto para cuya delimitación es preciso acudir a la legislación sustantiva, en concreto al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y la Directiva 98/1959/CE de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores entiende por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, operativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a: a) diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores, b) al 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores, c) treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Y añade: 'para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49.1 c), siempre que su número sea, al menos, de cinco'.

Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.1 a) de la Directiva: 'Se entenderá por 'despidos colectivos' los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros: i) para un periodo de 30 días: * al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores, * al menos el 10% del número de trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores, * al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo ii) o bien, para un periodo de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centro de trabajo afectados.

... A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa del empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5'.

La divergencia entre la normativa nacional y la comunitaria, a la hora de establecer la unidad de referencia para el cómputo de los despidos colectivos, ha sido resuelta por la STJUE de 13 de mayo de 2015 -Asunto C-392/13-, en el sentido de que infringe el artículo 1.1 de la Directiva una normativa nacional que introduce como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a 4 de esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de 'despido colectivo' a la luz de la definición que figura en el artículo 1.1 a) de la Directiva (apartados 54 y 57).

Dicha sentencia precisa también el concepto de 'centro de trabajo' que figura en el artículo 1.1 a), señalando que es la entidad a la que se hallan adscritos los trabajadores afectados por el despido para desempeñar su cometido, y son los despidos efectuados en dicha entidad los que han de tomarse en consideración separadamente de los efectuados en otros centros de trabajo de la misma empresa (apartado 49).

Con base en lo anterior, hay que observar que en el plano sustantivo o material, en el concepto de despido colectivo han de incluirse no solo las extinciones efectuadas por la empresa con invocación de las causas de los arts. 51.1 y 52 c) del ET sino también otras llevadas a cabo en el período de referencia, con superación del umbral legal, por causas no inherentes a la persona del trabajador, entre las cuales se incluyen las extinciones de contratos temporales cuando debían considerarse como indefinidos o cuando no concurría la causa legal de extinción del contrato temporal invocada por la empresa.

En el plano procesal hay que tener en cuenta que la impugnación del despido colectivo como tal se realiza, en principio, por el cauce del art. 124 de la LRJS, pero los despidos individuales, que han sido realizados bajo la forma de extinciones de contratos temporales, a su vez pueden ser impugnados por el proceso individual o plural de despido, en el cual puede llegarse a la conclusión de que en realidad se ha producido un despido colectivo y por ello los despidos individuales impugnados se han de calificar como nulos por no haberse respetado el procedimiento del art. 51.7 del ET, conforme a lo dispuesto en el art. 124.13 a) 3ª de la LRJS.

Asimismo, es preciso señalar que la jurisprudencia ha abordado la cuestión relativa a la utilización del proceso del art. 124 de la LRJS en supuestos dudosos como el denominado despido colectivo de hecho, al que se refieren las sentencias del TS de 25-11-13 (Rec. 52/13) y 18-11-14 (Rec.65/14). En ellas se admite la idoneidad del proceso colectivo del art. 124 de la LRJS incluso cuando el empresario ha llevado a cabo un número de extinciones computables, por causas no inherentes al trabajador, ocultando el carácter colectivo del despido, es decir, sin haber tramitado el procedimiento del art. 51.7 del ET. Pero en ambos casos el TS está partiendo de la premisa de que las extinciones contractuales eran con toda certeza computables, sin que en esos procesos de despido colectivo se hubiera tenido que dilucidar este extremo. En el caso de la sentencia de 25-11-13 se trataba de despidos por causas objetivas y despidos con reconocimiento de su improcedencia, y también se refiere como ejemplo válido de despido colectivo de hecho al cierre de la empresa o centro; en el de la sentencia de 18-11-14 las extinciones eran despidos reconocidos ya como improcedentes.



TERCERO.- La demanda formulada como despido colectivo que dio origen a las presentes actuaciones, toma como unidad de referencia el centro de trabajo de Correo Inteligente Postal SL en Oviedo que ocupa unos quince empleados (hecho octavo del escrito rector) de los que, según afirma, doce vieron extinguidos sus contratos dentro del periodo de 90 días. Ocho de ellos en noviembre, al finalizar el contrato administrativo suscrito por dicha mercantil con el Ayuntamiento de Oviedo al que estaba vinculada su relación laboral; otro el 13 setiembre , cuya extinción fue declarada improcedente por fraude declarado judicialmente, y tres más cesados en octubre por supuesta finalización de sus contratos temporales, que en realidad deben reputarse improcedentes por fraudulentos (hecho tercero).

Es a la parte actora a quien corresponde demostrar que el número de extinciones producidas en el marco temporal de referencia supera los umbrales establecidos en los arts. 51.1 del ET y 1.1 de la Directiva 98/1959 CE.

Ha logrado acreditar que a finales de noviembre de 2019, al finalizar el contrato administrativo de gestión postal y telegráfica de la correspondencia del Ayuntamiento de Oviedo del que había resultado adjudicataria, Cipostal procedió a cursar la baja en la seguridad social de ocho empleados contratados para dicha obra o servicio e incluidos en la relación de personal a subrogar que envió a la nueva adjudicataria, junto a Delfina -que no figura como demandante- e Pablo Jesús , cuya extinción contractual bastante anterior a la subrogación, fue declarada despido improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo (Hecho Probado Sexto).

Se argumenta en la demanda que dicha extinción declarada ilícita y los ceses de Juan Miguel , Gracia y Francisca por supuesta finalización de sus contratos temporales, han de añadirse a los ocho claramente computables, para configurar en su conjunto un despido colectivo de hecho.

La cuestión a resolver es si es factible acudir en tales condiciones al proceso de despido colectivo, averiguando en este marco procesal si las extinciones individuales eran lícitas o no, posibilidad que ha rechazado el Tribunal Supremo en sentencias de 22-12-16 (Rec. 10/16) del Pleno de la Sala, y de 26-9-17 (Rec. 62/17).

En la sentencia de 22-12-16 se trata de una demanda de despido colectivo sustentada en el hecho de la extinción de numerosos contratos de obra o servicio determinado superando los umbrales, alegando la parte actora que los contratos eran fraudulentos, y la Sala IV llega a la conclusión de que la competencia recae sobre los Juzgados de lo Social en procesos individuales y no sobre el TSJ en proceso colectivo, declarando lo siguiente: '(...) Nuestra norma legal es así coherente con la armonización legislativa a la que están obligados los Estados Miembros de la Unión Europea por la Directiva 98/59, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, cuyo art. 1.2 a ) excluye del cómputo 'a los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos'.

Por ello, para determinar el umbral numérico que impone el trámite del despido colectivo, debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo (las económicas, técnicas, organizativas y de producción), cuanto a las que obedezcan a la iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido (y transcurrido) o a la realización -completa y debida- de la obra o servicio determinado.

Ello pone de relieve que la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno de los contratos de trabajo tiene contornos estrictamente individuales, en la medida que pueda ser necesario acudir a declarar, con carácter previo, que la verdadera naturaleza de la relación no era temporal, sino indefinida; o que la extinción se produjo antes de que acaeciera el término o hecho objetivo que había de poner fin al contrato temporal.

(...) la propia parte recurrente señala que los contratos se habían suscrito para obra o servicio determinado; que lo que se pretende es que se declare que los contratos eran fraudulentos y que, por ello, los trabajadores habían de considerare como trabajadores indefinidos, lo que obligaba a la parte empleadora a acudir al despido colectivo; y, finalmente, que la comunicación de los ceses de los trabajadores indicaba que obedecía a 'finalización de contrato'.

(...) Conviene añadir a lo dicho que la superación de dichos umbrales haría necesario delimitar su efecto respecto de los despidos individualizados en que, en su caso, se hubieran visto inmersos cada uno de los trabajadores a los que la empresa comunicó la terminación del contrato.

2. Ello nos llevaría a tener que resolver la cuestión de cómo se debe computar el periodo de noventa días que establece el art. 51.1 ET en este caso concreto, partiendo de la doctrina que dejamos plasmada en nuestra STS/4ª de 23 abril 2012 (rcud. 2724/2011 , en la que sostuvimos que: '... el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes', considerando así que la norma española mejora los límites de la Directiva 98/59. Señalábamos que el despido colectivo no existe hasta que el número de extinciones supere los límites del cálculo matemático del precepto. Tal doctrina ha sido reiterada en la STS/4ª de 9 abril 2014 (rcud. 2022/2013 ).

3. Es ésta una razón que abunda en la necesidad de análisis pormenorizado de cada una de las extinciones individuales efectuadas por la empresa, sobre las cuales, en su caso, cabría aplicar la sanción de nulidad por superación de aquellos límites definidores del despido colectivo.

(...) El art. 124 LRJS configura una acción de impugnación del despido colectivo que corresponde ejercitar a los sujetos legitimados según el apartado 1 de dicho precepto. El objeto del proceso que se inicia con esta acción es, por tanto, la impugnación de una decisión extintiva de carácter colectivo.

No cabe duda de que el despido colectivo puede producirse al margen de que la empresa utilice el procedimiento del art. 51 ET (despido colectivo irregular) o que, incluso, se oculte su carácter colectivo (despido colectivo de hecho); y, tanto en un caso como en el otro, la decisión empresarial puede ser impugnada por la vía del art. 124 ( STS/4ª/Pleno de 25 noviembre 2013 -rec. 52/2013 y 21 julio 2015 -rec. 370/2014 -); mas en el presente caso la demanda se construye sobre unas afirmaciones no meramente fácticas -las que se refieren a la existencia de la comunicación empresarial de cese de un determinado número de trabajadores-, sino sobre una calificación jurídica -el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos- que necesariamente individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el precitado art. 124 LRJS .

Para determinar si se sobrepasa el umbral numérico del art.51.1 ET y comprobar si, efectivamente, se había alcanzado aquél, el órgano judicial no podría entrar a examinar si los contratos de trabajo afectados eran o no fraudulentos, pues esésta una cuestión previa de la que habría de depender que estuviéramos o no ante un despido colectivo irregular o de hecho.

4. Por consiguiente, la competencia para conocer de la acción de impugnación de la terminación del contrato de trabajo corresponde al Juzgado de lo Social a través del cauce de los arts. 103 a 113 y 120 a 123 LRJS '.

Y en ese mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 26-9-17, reiterando la del Pleno: '(...) se trata de introducir en el debate sobre la existencia del propio despido colectivo de hecho el que se refiere a la naturaleza de los que se han extinguido en el mismo periodo que se pretende computable, y la determinación, el análisis dentro del propio proceso colectivo, de la regularidad de las propias causas de terminación de los contratos temporales a efectos de su inclusión en los umbrales numéricos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el art.51.1 ET y 1.1 de la Directiva 98/1959 .

Sobre este punto, nuestra STS del Pleno, nº 1108/2016, de 22 de diciembre de 2016 -rec. 10/2016 , a la que se remite también nuestra STS, Pleno, nº 624/2017, de 13 de julio - vino a resolver el complejo problema jurídico que la parte actora en este pleito trató de introducir en su demanda y que acabamos de exponer en el párrafo anterior, y en aquélla decíamos que no resulta competencialmente posible la introducción de ese debate de naturaleza individual dentro del proceso de despido colectivo. Decíamos en ella lo siguiente: (...) Por esa razón decíamos que la introducción del hecho probado nuevo que se pretende resulta irrelevante, puesto que jurídicamente no podría entrarse en tal debate en el proceso colectivo, como se afirma en la sentencia que se acaba de transcribir'.

Pues bien, en aplicación de dicha doctrina, las extinciones de contratos temporales efectuadas por Correo Inteligente Postal SL invocando lo previsto en dichos contratos, y antes de la finalización de la contrata con el Ayuntamiento de Oviedo, cuyas impugnaciones están pendientes de respuesta judicial, no resultan computables para el proceso de despido colectivo, porque de esta forma se estaría obviando que al tratarse de extinciones de contratos temporales, la cuestión prioritaria a resolver es si tales decisiones extintivas son lícitas o no.

La conclusión es que ni desde la perspectiva de la realidad empresarial, ni en referencia al centro de trabajo en el que prestaban sus servicios los afectados, su número supera el umbral mínimo legalmente establecido, lo que en base a lo previsto en el art. 7 a) de la LRJS en relación con el art. 6 de la LRJS, conduce a la declaración de incompetencia objetiva de esta Sala para resolver el fondo del asunto, que deberá dilucidarse en el juzgado de lo social correspondiente ante el que podrán plantear las demandas individuales de despido, a contar desde la notificación de la presente resolución.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Declarar la falta de competencia objetiva de esta Sala para conocer en única instancia de las pretensiones de la demanda formulada por Carlos Antonio , Carlos Daniel , Emilia , Encarnacion , Luis Miguel , Jesús Carlos , Juan María , Fermina , Juan Miguel , Francisca , Gracia e Pablo Jesús frente a la empresa CORREO INTELIGENTE POSTAL SL y la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS SA, sobre despido, correspondiendo la competencia al juzgado de lo social.

Medios de impugnación Cabe recurso de Casación ordinaria ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse en esta Sala del TSJ Asturias en el plazo de 5 días desde la notificación, mediante comparecencia o escrito de las partes, su abogado o representante, bastando la mera manifestación de los anteriores al ser notificados.

Tasas judiciales para recurrir La interposición de recurso de casación ordinaria en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, modificada por el RDL 1/2015, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones), 5 (devengo), 6 (base imponible), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentos de esta tasa: a) las personas físicas; b) las personas jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora; c) el Ministerio Fiscal; d) la Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; e) las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Asimismo los Sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social.

Depósito para recurrir El recurrente que no tenga condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la Seguridad Social, debe, al tiempo de preparar el recurso, acreditar la realización de un depósito de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Consignación del importe de condena Si la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, el recurrente condenado que no goce de justicia debe consignar la cantidad de condena en la citada cuenta, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento del órgano judicial. Dicha consignación debe acreditarse con la preparación del recurso.

Cuando el ingreso del depósito o de la condena se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso, y el concepto, como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en el mismo nº de cuenta se especificará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.