Sentencia SOCIAL Nº 6/2021, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 473/2019 de 04 de Enero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00006/2021

JUZGADO DE LO SOCIAL nº 1

DE PALMA DE MALLORCA

Autos n° 473/19.

SENTENCIA N°

En Palma de Mallorca a 4 de enero de 2021.

VISTOSpor mi Dña. Mª Jesús Pou López, Juez sustituta de refuerzo del Juzgado de lo Social nº 1de Palma de Mallorca, el presente Juicio seguido a instancia de Dña. Gema, asistido del Letrado D. José Luís Casado contra la empresa INSTITUT D'ESTUDIS BALEARICSrepresentada por el Abogado de la CAIB D. Pedro Fullana y contra D. Faustinoasistido de la letrada Dña. Carla Benegas sobre despido nulo por vulneración de Derechos Fundamentales y reclamación de cantidad e indemnización.

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 29.05.19 tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda presentada por la parte actora cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por turno de reparto, en la que después de alegar los hechos que creyó oportunos, suplicó a este Juzgado dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, estos tuvieron lugar el día señalado con la asistencia de las partes. No alcanzado acuerdo de conciliación, se abrió el acto de juicio. La parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, realizando las alegaciones que estimó pertinentes; las partes demandadas se opusieron a la pretensión de la parte actora, realizando las alegaciones que constan en acta; recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas. Las partes en trámite de conclusiones solicitaron que se dictase sentencia de acuerdo con sus pretensiones.

TERCERO.En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

1º.- La demandante Dña. Gema, titular del DNI nº NUM000 celebró en fecha 1.04.16 con el lnstitut d'Estudis Balearics (IEB contrato de trabajo de coordinador de la lIIes Balears Film Commission bajo la modalidad de contrato especial de Alta Dirección regulado por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, cuyas cláusulas, en lo que a esta litis interesa, son las que siguen:

'La senyora Gema prestarà serveis com a coordinador de la Illes Balears Film Commission i projecció exterior de l'audiovisual, amb les funcions que preveu l'article 40.2.0) de la Disposició final sisena de la Llei 12/2015 [de 29 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares para el año 2016] publicada en el Butlletí Oficial de les Illes Balears número 189, de data 30 de desembre de 2015. Les funcions del lloc són les de direcció têcnica, programació, coordinació, impuls, projecció exterior de l'audiovisual i avaluació de les actuacions prôpies de l'oficina de la Illes Balears Film Commission'. Ello sucede tras la convocatoria de un proceso de selección. Este contrato se extinguió al tener que dimitir el director Sr. Jacinto ( en su cargo desde 15 de julio de 2015 hasta 1 de abril de 2017), y al ser elegido D. Faustino (desde 22 de mayo de 2017 hasta 27 de julio de 2019 como nuevo director, firmando en fecha 29 de junio de 2017 un contrato idéntico al anterior continuando en su cargo. En fecha 29 de marzo de 2016 se publicó al BOIB la resolución de la Presidenta del Instituto de Estudios Baleáricos de 15 de marzo de 2016 por la cual se aprueba y se hace público el nombramiento de la nueva coordinadora de la Islas Baleares Film Commission y de Proyección Exterior del Audiovisual del Instituto de Estudios Baleáricos (IEB), la Sra. Gema. El contrato celebrado por las partes litigantes estipuló una retribució total de 36.360,00€ anuales en 14 mensualidades que se repartirá en una retribución fija anual de 35.451,00€ y una retribución variable que asciende a 909,00€. En el momento del desistimiento la retribución anual era de 37.260,55 euros brutos. El propio contrato estableció la posibilidad de su extinción por desistimiento del empresario que había de comunicarse con un plazo mínimo de antelación de 15 días naturales.

2º.- La 'Islas Baleares Film Commission' era una oficina de servicios creada por el Gobierno de las Islas Baleares sin entidad jurídica propia, puesta en funcionamiento en 2014 con el objetivo de facilitar a las productoras nacionales e internacionales toda la información que necesiten para hacer rodajes a cualquier lugar del territorio de la comunidad autónoma.

La primera Film Commission en el ámbito autonómico fue impulsada en 2007 por el Instituto Balear de Turismo (Ibatur) donde había participación de los ayuntamientos de Calvià y Palma, Consejos insulares de Menorca, Ibiza y Formentera y la Cámara de Comercio de Mallorca. Esta Film Commission fue inhabilitada en 2009.En fecha de 4 de octubre de 2013 entró en vigor la Ley 5/2013, de 1 de octubre, audiovisual de las Islas Baleares. El artículo 41 de la mencionada ley, establece que la Islas Baleares Film Commission tiene como objetivo principal facilitar a las productoras nacionales e internacionales toda la información que necesiten para la realización de rodajes en cualquier lugar del territorio de la comunidad autónoma de las Islas Baleares y que se constituye como una oficina de servicios que podrá ejercer directamente la Consellería competente en materia audiovisual o, si es necesario, mediante un ente del sector público instrumental autonómico.El 14 de diciembre de 2013 se publicó al BOIB el Acuerdo del Consejo de Gobierno por el cual se autoriza la modificación de los Estatutos de Multimedia de las Islas Baleares, integrándose así la Islas Baleares Film Commission dentro de la empresa pública Multimedia de las Islas Baleares. La Islas Baleares Film Commission es una oficina dependiente jurídicamente y administrativamente del Instituto de Estudios Baleáricos Según el Decreto 9/2017 de la presidenta de las Islas Baleares, por el cual se modifica el Decreto 24/2015, de 7 de agosto, de la presidenta de las Islas Baleares, por el cual se establecen las competencias y la estructura orgánica básica de las consellerías de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, quedando la oficina de las Islas Baleares Film Commission dentro del ámbito de competencias del Instituto de Estudios Baleáricos, consorcio adherido a la Dirección General de Cultura.El IEB tiene como órganos de gobierno: Organos Superiores Dirección (Presidente, vicepresidentes y consejo de dirección), Organos de dirección administración y gestión: (el Director) y órgano Asesor: (El Consejo Asesor).

3º.- La anterior sede del IEB disponía de una planta baja con acceso directo a la C/ Protectora y sótano. La trabajadora ejercía sus funciones habitualmente fuera de las oficinas, en los momentos que acudía a la sede del IEB compartía espació en el sótano con otros trabajadores del IEB.

4º.-El IEB manifiesta haber facilitado a la demandante las herramientas para su puesto de trabajo siguientes: un teléfono móvil Nokia Lumia 635 (RM-974), con número de teléfono NUM001 y extensión NUM003, un PC fijo con autorización como usuaria de la CAIB, un teléfono fijo con número de extensión NUM002 y un ordenador portátil marca TOSHIBA, modelo Satellite

5º.-Mediante Decreto 50/2018, de 21 de diciembre se creó el INSTITUT D'INDUSTRIES CULTURALS DE LES ILLES BALEARS. En el artículo 5.j) se asigna a dicho ente la siguiente función y actividad: 'Fomentar la producción aqudiovisual y digital, promocionar las Illes Balears como localización de rodajes audiovisuales y gestionar la oficina de servicios Illes Balears Film Commission.'. La parte de audiovisuales pasó a formar parte del Institut d Indústies Culturals, por lo que la plaza de Coordinadora de la Illes Balears Film Commission se extinguió al aprobarse los estatutos de esa entidad el 21 de diciembre de 2018 y preveerse que en dicha Institución solo podría haber un cargo de Alta dirección, siendo esa persona el director del Institut d Indústries Culturals de les Illes Balears (ICIB).

6º.-Durante el período que la demandante prestó servicios, el IEB tenía subscrito un contrato de Servicio de Prevención ajeno con la empresa SERVICIO BALEAR DE PREVENCIÓN. Consta informe favorable de la actora en junio de 2017.

7º.- La demandante inicia baja laboral desde el 28/11/2017 hasta el 05/12/2017.Tras su reincorporación, permanece en su puesto de trabajo hasta el 14/6/2018 cuanto se produce la segunda baja hasta el 26.03.19 finalizando por alta otorgada en esa fecha a instancias de la Inspección Médica tras expediente tramitado por el IBSALUT. El 27.03.19 al incorporarse a su puesto de trabajo se le comunica formalmente que quedaba en situación de licencia retribuída. En fecha 11.04.19 recibe nueva comunicación por escrito del siguiente tenor: 'Per la present li comunicam que hem pres la decisió de desistir, amb efectes del proxim 26 d'abril de 2019, del contracte laboral de caracter especial d'alta direcció que actualment ens vincula. Fins a la referida data pot continuar voste en la situació de !licencia retribu'i'da en que es troba actualment. Posam a la seva disposició la nomina amb el calcul fins al 26.04.2019, així com els corresponents, fins al mateix dia, a la part proporcional de la paga de juny; vacacions pendents (2018 i 2019) i indemnització per desistiment . Sol·licitam que signi la copia d'aquest document com a justificació de que n'ha rebut un original'.

8º.- La IBFC tenía como objetivo promover y facilitar los rodajes en todas las Islas Baleares y de estimular y consolidar la industria audiovisual balear y sus servicios derivados en todas las islas, promoción exterior y el estudio de las líneas de subvenciones entre las que destacaba la LINEA DE SUBVENCIONES DE PRODUCCION AUDIOVISUAl, ya iniciada antes de comenzar el Sr. Faustino su labor en el IEB, una línea de subvenciones compleja cuya convocatoria debía de estar publicada en 2017 y con una dotación presupuestaria de 500.000€.

9º.- En diciembre de 2018 la actora dirigió un correo electrónico a su director el Sr. Faustino del siguiente tenor:

'Demano la meva dimissió com a coordinadora de la ILLES BALEARS FILM COMMISSION. M'ofereixo a seguir coordinant la PROMOCIÓ I PROJECCIÓ EXTERIOR AUDIOVISUAL i la meva col·laboració en les gestions, millores i formació de comissions de les 3 línies de subvencions que hem posat en marxa. Si us sembla que la meva proposta és acceptable, parlem-ne quan digueu i bonament pogueu. En el darrer any 2017 he dedicat un 50% a la PROJECCIÓ EXTERIOR, un 30% a la creació de les 3 línies de SUBVENCIONS per a l'audiovisual (organització de Festivals, projecció internacional i producció) i un 20% a la IBFC. Penseu que 2 persones s'ocupen exclusivament, dins del Consell Insular, a la MALLORCA FILM COMMISSION. El meu càrrec tripartit és coordinadora de totes les Illes Balears. Impossible.No cal dir que sense cap tècnic és impossible professionalment. Lamento no tenir ni més mans ni més hores. M'heu donat 3 encàrrecs (sense recursos humans). Un becari no pot assumir l'especialització que es requereix per a una Film Commission. Avui en una reunió amb THE BASE I APAIB (al despatx de La Misericorida de la MFC) he hagut de sentir-me dir que no he donat un sol resultat ni bo ni dolent, que no tinc pla d'actuació, que no hi ha voluntat política i que no els serveixo d'interlocutora amb la Conselleria i/o l'Institut, que no és personal però que no els soc vàlida .... La respuesta del Sr. Faustino en fecha 18/12/2018 fue la siguiente: 'Bon vespre, Disculpa que no t'hagi contestat abans. Venc d'un acte dels Premis Mallorca de literatura. Només et suggereix que, si disposes de dies liures abastament (que segur que sí), te'n vagis de vacances de Nadal, t'oblidis per complet de la feina (llevat de casos d'extrema urgencia, que no crec en aquestes dates) i en tornar tornam a parlar. Demà parl jo amb aquesta gent'. No consta que el Sr. Faustino apartara a la actora de la interlocución con las asociaciones. No constan quejas de la actora por acoso verbal o escrito ni a la Sra Micaela, Ex Consellera de Cultura ni a nadie de su equipo, ni a Prevención de riesgo de conductas de acoso laboral respecto al Sr. Faustino. No consta que se impusieran a la Sra Gema tareas imposibles en su trabajo aunque la línea de subvenciones de producción audiovisual generó mucha tensión.

10.- La demandante no ostentó la condición de la representación legal de los trabajadores.

11.- El demandante en fecha13.05.19 presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB celebrándose el acto como intentado sin efecto el día 27 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados se desprende de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio consistentes en documental aportada por ambas partes así como el interrogatorio del codemandado Sr. Faustino y las testigos Sra Micaela, Ex Consellera de Cultura y Dña. Penélope, Técnica del Instituto de Estudios Baleáricos.

SEGUNDO.-La demandada opone en primer lugar la caducidad de la acción. Expone que entre la comunicación del desistimiento por el empresario de la relación laboral acaecida el día 11.04.19 y la presentación dela demanda en fecha 29.05.19 han transcurrido en exceso el plazo de caducidad de 20 días señalado procesalmente habida cuenta de la reforma operada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que entró en vigor en octubre de 2016.Y por la que se vino a suprimir la necesidad de acudir a una reclamación previa ante la Administración, en los supuestos despidos dirigidos frente a la Administración Pública, debiendo el trabajador acudir directamente ante los Juzgados en su reclamación ante el despido.Pues bien, si bien es cierto que la Exposición Motivos V de la Ley es la voluntad de suprimir trámites que, lejos de constituir una ventaja para los administrados, suponían una carga que dificultaba el ejercicio de sus derechos, la nueva redacción del Art. 69.3LJS dispone que: En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos.Ahora bien, el art. 69. 1.por su parte dispone que 'Para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable.

En todo caso, la Administración pública deberá notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda'.En nuestro caso la actora interpuso papeleta de conciliación en fecha 13.05.19 ante el TAMIB celebrándose el acto como intentado sin efecto el día 27 de mayo de 2019. Nuestro STS, Sala de lo Social, de 24 de julio de 2020, rec. núm. 1338/2018, analiza el caso en que una Administración no ha dado cumplimiento a las previsiones del artículo 69.1 párrafo segundo de la LRJS. En su análisis la Sala de lo Social del TS entiende que, ante la notificación defectuosa u omisiva, el plazo de caducidad de la acción de despido estaba suspendido, tal y como se desprende del artículo 69.1 párrafo tercero de la LRJS. No nos consta que la comunicación realizada por la empresa pública demandada se consignara si la misma era o no definitiva en la vía administrativa ,ni la expresión de los recursos que procedían, ni el órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos. Partiendo de este efecto suspensivo producido por la presentación de la papeleta de conciliación, consideramos que al no haberse indicado el modo de combatir la decisión de despedir, se mantenía suspendido el plazo de caducidad hasta que la actora interpuso dicha solicitud de conciliación, no transcurriendo el plazo de 20 días entre el 11.04.19 y el 29.05.19.. No hay que olvidar que, en principio, ante una notificación defectuosa, el plazo de caducidad no se inicia hasta que el trabajador actúa mediante actos que vengan a poner de manifiesto que conoce no solo el contenido de la decisión sino cómo actuar frente a ella.

TERCERO.- Impugna la parte actora el cese de la actora producido el 11.04.19 entendiendo que la naturaleza de la relación laboral que vinculó a ambas partes litigantes era de carácter común e indefinida ordinaria y no de carácter especial y alta dirección como consta en el contrato suscrito en 1.04.16 y el de 29.06.17, subsiguiente al anterior. En base a ellos reputa despido improcedente el cese de la demandante. La parte demandada defiende la existencia de una relación laboral especial de alta dirección entre las partes no sólo por la celebración en las fechas indicadas de sendos contratos de trabajo que así lo estipularon, sino también porque la realidad de la relación laboral controvertida era la propia de una relación especial de alta dirección y no de una relación laboral común. No es controvertido ni la celebración por la actor de los contratos denominados de alta dirección, cuyas cláusulas más relevantes se han reproducido. Tampoco es controvertido que las demandante desempeñó el cargo de coordinadora de la IBFC y de Proyección exterior de la audiovisual y que tenía atribuidas las funciones que se detallan en el contrato de trabajo: 'direcció têcnica, programació, coordinació, impuls, projecció exterior de l'audiovisual i avaluació de les actuacions prôpies de l'oficina de la Illes Balears Film Commission'. No es controvertido tampoco el salario percibido por la actora ni la naturaleza de la empresa demandada, empresa pública empresarial, en los términos del art. 2.1.b de la Ley 7/2010 de 21 de julio del sector Público Instrumental de la CAIB.

La doctrina de la Sala IV ha perfilado a través de numerosos pronunciamientos la noción de relación laboral de alta dirección que hoy recoge el Art. 1.2 del R.D. 1.382/85 de 1 de agosto y en este sentido ha precisado que :

a) Para que la relación pueda calificarse como de alta dirección han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan dentro del círculo de decisiones fundamentales o estratégicas ( STS 6-3-1.990)

b) Los poderes han de referirse a objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos ( STS 30-1-1.990 y 12-9-1.990).

c) El alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia solo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse a quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora (STS 13-3 y 12-9 de 1.990).

En el ámbito de las Administraciones Públicas, dentro de cuyo ámbito pueden bien encuadrarse las empresas como la demandada, algunos de los requisitos expuestos han de matizarse. No cabe por ejemplo exigir al alto directivo el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, es decir, relativos a la toma de decisiones que sean fundamentales para la dirección y gobierno de la empresa y que afecten al núcleo de la organización productiva ( STS de 12 de septiembre de 1.990) o que se incluyan en el círculo de decisiones estratégicas ( STS de 6 de marzo de 1.990). El alto directivo no actúa con absoluta autonomía y responsabilidad encontrándose limitado por las directrices de los órganos de gobierno y administración de la entidad ( STS de 13 de marzo de 1.990).

El TSJ Baleares en Sentencia de fecha 8 de julio de 2.004, reiterando la doctrina aplicada en supuestos similares al presente, estableció que en el ámbito de las Administraciones Públicas no puede estarse a la literalidad del R.D. 1382/85 a la hora de analizar los requisitos propios de las relaciones laborales de alta dirección, pues en la práctica sería imposible ejercitar poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, y por ello lo que prima es la relación de confianza que se establece entre el empresario y el directivo. La posterior STSJ Baleares de 24 de noviembre de 2.008 señala, en el caso de una fundación ubicada en la esfera pública y reproduciendo la doctrina expuesta en la STS de 2 de abril de 2.001, reitera la doctrina expuesta en la Sentencia de 8 de julio de 2.004 y señala que de exigirse que el alto directivo ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad, que requiere el tenor literal del R.D. 1382/85, no existiría ningún caso al que se pudiera aplicar, lo que provocaría el vaciamiento de contenido de la norma.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos debe decirse en primer lugar que la demandante, persona de alta cualificación profesional, suscribió pacíficamente sendos contratos de trabajo en el cual de forma clara, expresa y reiterativa se hace constar que se concertó una relación laboral de carácter especial de alta dirección sometida a las disposiciones del RD 1.382/85 El primero de los contratos perduró pacíficamente y sin discusión alguna hasta que se extinguió al tener que dimitir el director Sr. Jacinto ( en su cargo desde 15 de julio de 2015 hasta 1 de abril de 2017), y al ser elegido D. Faustino (desde 22 de mayo de 2017 hasta 27 de julio de 2019 como nuevo director, firmando en fecha 29 de junio de 2017 un contrato idéntico al anterior continuando en su cargo. No es hasta diciembre de 2018 cuando la actora pidió al Sr. Faustino su dimisión como coordinadora de la ILLES BALEARS FILM COMMISSIO. Ofreciéndose a seguir como coordinadora con las gestiones de PROMOCIÓN Y PROJECCIÓN EXTERIOR AUDIOVISUAL colaborando en las gestiones, mejoras y formación de comisiones de las 3 líneas de subvenciones que estaban en marcha. En segundo lugar debe decirse que el contrato suscrito por la actora y la empresa demandada detalla el alcance de las funciones a desempeñar por la primera. La parte actora refiere en la demanda que. El contrato celebrado de conformidad con el art. 22 de la Ley 7/2010 de 21 de julio del sector instrumental de la CAIB y el Real decreto d1382/1985 que regulan el régimen del personal directivo profesional en dicho ámbito, no puede restringir la regulación contenida en el estatuto delos Trabajadores. El artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores establece en su apartado primero que 'se considerarán relaciones laborales de carácter especial: a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c). (...)'.

La jurisprudencia ha establecido las notas definitorias de la relación laboral especial de alta dirección, sintetizando la doctrina recaída a respecto en STS de 12 de septiembre de 2014 como sigue:

' a) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6marzo- 1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993-rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa " implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros ", así como que esos poderes han de afectar a " los 'objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas " ( STS/Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13- noviembre-1991-recurso 882/1990 ) que " Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del nomen sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en proceder al reflotamiento de la sociedad... ", que no obsta a la conclusión expresada " el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' " y que " Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas ' además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad '. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando ' Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada '. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 , 30-enero-1990 , 12-septiembre-1990 - administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio- 1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que ' el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio-1999 - rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que ' lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta ' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET, ' en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13- marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que ' lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).' La misma sentencia aborda también la cuestión relativa a la relación especial de alta dirección en el ámbito de las Administraciones públicas, señalando, entre otros extremos, que 'no hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales " ( STS/IV 17-junio-1993-rcud 2003/1992 ').

Esta doctrina ha sido reiterada por Sentencia de la misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, habiendo sido acogida expresamente por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad de 18 de marzo de 2016, y de Baleares 29 de diciembre de 2017.

La demandante ejerció de forma efectiva las funciones para las cuales fue contratada, con plena autonomía y responsabilidad en su plan de coordinación y dirección técnica de la IBFC y gozaba de las prerrogativas que este tipo de contrato conlleva: gastos de representación, retribución variable, horarios flexibles. En conclusión, la relación laboral que vinculó a las partes tenía la naturaleza de una verdadera relación laboral especial de alta dirección, por lo que el cese del actor como consecuencia del desistimiento de empleador, medio de extinción previsto en el art. 11.1 del RD 1.382/85, fue ajustado a Derecho y más aún cuando mediante Decreto 50/2018, de 21 de diciembre se creó el INSTITUT D'INDUSTRIES CULTURALS DE LES ILLES BALEARS. En el artículo 5.j) se asigna a dicho ente la siguiente función y actividad: 'Fomentar la producción audiovisual y digital, promocionar las Illes Balears como localización de rodajes audiovisuales y gestionar la oficina de servicios Illes Balears Film Commission.'. La parte de audiovisuales pasó a formar parte del Institut d Indústies Culturals, por lo que la plaza de Coordinadora de la Illes Balears Film Commission se extinguió al aprobarse los estatutos de esa entidad el 21 de diciembre de 2018 y preverse que en dicha Institución solo podría haber un cargo de Alta dirección, siendo esa persona el director del Institut d Indústries Culturals de les Illes Balears (ICIB). Ello comporta la desestimación de la demanda en este punto.

CUARTO.-El demandante ejercita en la demanda una acción indemnizatoria de daños y perjuicios, que cuantifica en 25.000 €, respecto a cada uno de los codemandados, aduciendo como fundamento de la misma haber sido objeto de 'mobbing' a los largo de la relación laboral por parte del Sr. Faustino. Acumulada a este el actor ejercita una acción de reclamación de cantidades de carácter salarial directamente derivadas del contrato de trabajo aduciendo

El estudio del fenómeno conocido como 'mobbing' o acoso moral del trabajador ha venido siendo objeto en los últimos años de un estudio pluridisciplinar en el que participan la psicología, la psiquiatría, la sociología y, como no, el Derecho. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, define el verbo acosar como acción de perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona. El añadido al acoso del calificativo moral viene a incidir en que el acoso persigue conseguir el desmoronamiento íntimo, psicológico, de la persona. La Carta Social Europea de 3 de mayo de 1996, al referirse al acoso moral, habla de 'actos condenables o explícitamente hostiles dirigidos de modo repetido contra todo asalariado en el lugar de trabajo...' y la Comisión Europea, en 14 de mayo de 2001, señala, también, como característica esencial del acoso, 'los ataques sistemáticos y durante mucho tiempo de modo directo o indirecto...'. Las Directivas de la Unión Europea, la 43/2001, de 29 de junio, y la 78/2001, de 27 de noviembre, al referirse al acoso moral, desde la perspectiva jurídica de la igualdad de trato en el empleo y con independencia del origen étnico, lo consideran como una conducta de índole discriminatoria que atenta contra la dignidad de la persona y crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo. El acoso moral debe tener, siempre, unos perfiles objetivos como son los de las sistematicidad, la reiteración y la frecuencia, y al propio tiempo, otros subjetivos como son los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin. Son, por tanto, elementos básicos de este anómalo proceder humano, de una parte, la intencionalidad o elemento subjetivo, orientado a conseguir el perjuicio moral de otro, requisito éste, siempre exigido en este irregular comportamiento o actitud y, de otra parte, la reiteración de esa conducta de rechazo que se desarrolla de forma sistemática durante un período de tiempo. Lo que caracteriza al acoso moral es, sin duda alguna, la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión. El acoso laboral precisa de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero -acoso vertical y horizontal- que sea sentida y percibida por el trabajador acosado al que causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional. Por lo tanto, intencionalidad y sistemática reiteración de la presión son requisitos necesarios para poder hablar de acoso moral en el trabajo, de tal suerte que no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral. Hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral, de tal suerte que , con todo lo repudiables que pueden ser, las manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo no son equiparables al propio y verdadero acoso moral. En España, en el ámbito regulado por el Derecho de Trabajo, no puede decirse, con exactitud, que se carezca de una normativa que permita sancionar el acoso moral como atentado a la dignidad de la persona. Este derecho a la dignidad personal aparece reconocido, en la Ley ordinaria, concretamente en el art. 4-2-c) del Estatuto de los Trabajadores que reconoce como derecho básico del trabajador el del 'respeto a la consideración debida a su dignidad'. Este reconocimiento de la dignidad del trabajador se recoge, asimismo, en los arts. 18, 20-3 y 39-3 del Texto Estatutario Laboral. Habida cuenta de que en el acoso moral lo que se advierte, en todo caso, es un desprecio hacia la persona del acosado, al que se humilla injustamente, haciéndole víctima de una íntima coacción psicológica de todo punto inadmisible y facilitando, con ello, el aislamiento de esa persona que sufre, consecuentemente, un claro demérito en la normal convivencia con los demás los derechos a la igualdad y a la no discriminación se conectan también con el acoso moral

La STSJ de Madrid de 11-7-2005 , tiene dicho que la característica sustancial del denominado 'mobbing' es que constituye una forma de ataque a la dignidad del trabajador, a través de una conducta desplegada por un sujeto (empresario u otros trabajadores compañeros del ofendido) que se caracteriza por reiterar en el tiempo un acoso u hostigamiento a ese trabajador, mediante cualquier actuación vejatoria o intimidatoria de carácter injusto, con el propósito de lograr una finalidad consistente de modo específico en minar psicológicamente la resistencia del acosado, y lograr así de modo efectivo algún objetivo que de otro modo no hubiera conseguido el hostigador. Por su parte la STC 57/1994 de 28 de febrero alude a la causación de tratos inhumanos y degradantes y dice que tal conducta la constituyen 'los padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infringidos de modo vejatorio para quien los sufre ( sentencias del Tribunal Constitucional 120/1990 y 137/1990 )'. Sigue diciendo esta sentencia que 'el derecho a la intimidad personal aparece configurado como un derecho fundamental vinculado a la propia personalidad y que deriva sin duda, de la dignidad de la persona.... Entrañando la intimidad personal la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás necesario -según las pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mínima de vida humana ( sentencias del Tribunal Constitucional 231/1998, 179/1991 y 20/1992 )'

En el ámbito procesal y por lo que se refiere a la inversión de la carga de la prueba propia de los procesos de protección de los derechos fundamentales, la STC 17/2005 alude a la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987 114/1989, 21/1992, 266/1993). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, 'sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador. En definitiva, el demandante, que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba, debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente, concreta, y precisa, en torno a los indicios de que ha existido discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'.

El resultado de la prueba practicada en los presentes autos no revela en absoluto la concurrencia de la situación de 'mobbing' denunciada en la demanda. La actora, mas allá de la contestación del correo electrónico de diciembre de 2018 (cuyo contenido atentatorio contra la dignidad de la actora no alcanzamos a vislumbrar) no ha referido episodios concretos que pudiesen se calificados como constitutivos de acoso moral. Refiere que se ubicación lo fue en un sótano, al menos al principio de su relación laboral, pero ello sucedía con todo el equipo de trabajo y no consta que no reuniera las condiciones exigibles para trabajar, que no se le dieron herramientas de trabajo aunque la demandada defiende que sí se le dieron. Lo cierto es que si ello no hubiera sido así, la actora no consta que se quejara y desarrolló sus tareas durante la vigencia del primero de los contratos sin problemas . Tampoco ha hecho objeto al codemandado Sr. Faustino de preguntas en su interrogatorio respecto a concretas situaciones de acoso moral, siendo que la Consellera, Sra Micaela, niega cualquier queja de la Sra Gema respecto al codemandado ni a ella ni a su equipo ni al servicio de Prevención, siendo que únicamente cuando ve rescindidio su contrato de trabajo es cuando alega la existencia del acoso durante el desarrollo del contrato. Tampoco es revelador que existan dos periodos de baja laboral siendo que el segundo de ello termina por un alta de la Inspección, respecto a lo que nada se refiere en la demanda. El contenido de la demanda resulta así solo sostenido por la insuficiente declaración de la actora, no habiéndose practicado ninguna otra prueba que avale las afirmaciones contenidas en la demanda. El Ministerio Fiscal en su informe tampoco entendió concurrente la situación de acoso moral denunciada en la demanda. En consecuencia y compartiendo el Juzgador tal punto de vista, procede rechazar la pretensión indemnizatoria ejercitada por el actor.

QUINTO.- Reclamación de cantidad. Solicita la actora que se condene a la demandada IEB al abono de las cantidades salariales no percibidas y que se corresponden con la liquidación de haberes. Pues bien, según el cálculo realizado por la actora el IEB está en adeudar la suma de 3.103,35 euros a cuya reclamación, nada ha opuesto el Abogado de la CAIB en su contestación. La aplicación del principio procesal de la carga de la prueba que incumbe al empresario en relación a la oposición a los hechos constitutivos de la demanda conlleva la estimación de la reclamación de cantidad con los intereses por mora del art. 29.3 del ET.

SEXTO.- No se aprecian razones que fundamenten una especial condena en costas o la declaración de temeridad en el ejercicio de las correspondientes posturas procesales a ninguna de las partes.

SEPTIMO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el art. 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDApor despido nulo por vulneración de Derechos Fundamentales e Indemnización interpuesta por Dña. Gema,contra la empresa INSTITUT D'ESTUDIS BALEARICS y contra D. Faustino absolviendoa los demandados de los pedimentos formulados contra ellos.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA ACUMULADA por reclamación de cantidadinterpuesta por Dña. Gema, contra la empresa INSTITUT D'ESTUDIS BALEARICS, condenando ala demandada a abonar a la actora la suma de 3.103,35 euros incrementada en el 10% en concepto de mora.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, cabe RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, haciendo al propio tiempo nombramiento de Letrado.

De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.