Sentencia SOCIAL Nº 6/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1762/2020 de 12 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00006/2021

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2018 0004267

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001762 /2020

Procedimiento origen: ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000074 /2019

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Natividad

GRADUADO/A SOCIAL:FAUSTINO JAVIER MONTES CORZO

RECURRIDO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE TINEO

ABOGADO/A:ALEJANDRA CUADRIELLO GONZALEZ

Sentencia nº 6/21

En OVIEDO, a doce de enero de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1762/2020, formalizado por el Graduado Social D. FAUSTINO JAVIER MONTES CORZO, en nombre y representación de Natividad, contra el Auto de fecha 25-09-2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 74/2019, seguidos a instancia de Natividad frente al Ayuntamiento de Tineo siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

Primero.- En la Ejecución 74/2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo se dictó Auto resolviendo un incidente de ejecución. La representación de la trabajadora doña Natividad, en su condición de parte ejecutante, recurrió en reposición y por Auto de 25/9/2020 se desestimó el recurso.

Segundo.- La trabajadora formalizó recurso de suplicación, que cuenta con la impugnación del Ayuntamiento de Tineo en su condición de la parte ejecutada.

Tercero.-Se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Social. Una vez recibidos y registrado el recurso con el número 1762/20, se turnó a la Sección 1ª y se designó Ponente a la Ilustrísima Sra. Doña Catalina Ordóñez Díaz.

Cuarto.-Se señaló el 17/12/2020 para deliberación y fallo, de lo que resultó esta resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora interpone recurso de suplicación frente al Auto que desestima otro de reposición contra el Auto que resolvió un incidente de ejecución. Utiliza los motivos de recurso previstos en las letras b) y c) de la LRJS, en solicitud de sentencia que condene al Ayuntamiento de Tineo al pago de 2.499,44€ en concepto de atrasos, a una sanción económica, al abono de las costas y de una indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

Al amparo del artículo 193.b) dice pretender la revisión de hechos probados para: 1º-Adicionar los documentos 14, 27, 119, 120 y 121, como modo de constatar que el Ayuntamiento demandado debe la cantidad reclamada en la ampliación de la ejecución. 2º- Suprimir el documento 55, por fraudulento y opuesto a los documentos 119 a 121, pues quiere ser liquidación del periodo abril 2017 a agosto de 2019 con base en la cantidad de 10.809,15€, que la ejecutada había calculado y consignado en ese importe bruto para satisfacer la deuda del periodo abril de 2017 a marzo de 2019, y se sustenta ahora sobre artificios de retenciones IRPF y cotizaciones para recuperar lo abonado a la trabajadora en importe bruto, corregirlo y reducirlo a cantidad neta. 3º- Suprimir los documentos 48 a 52, pues se trata de nóminas de regularización que no están firmadas por la trabajadora ni constan abonadas. 4º- Adicionar los documentos 37 y 42, que son ampliación de la ejecución y resolución de la Alcaldía de fecha 19/9/2019 en los puntos tercero y cuarto, pues con el punto tercero se vulnera el artículo 118 CE al dejar transcurrir hasta seis meses para cumplir la sentencia.

Argumenta que con esos documentos a añadir y a suprimir se modifica la conclusión del apartado final del punto primero de los fundamentos de derecho donde dice 'a la vista de la resolución de la Alcaldía de 19 de septiembre de 2019 por la que se acordaba ejecutar en sus justos términos la sentencia de referencia, reconociendo el derecho de la actora a que se le abonen las retribuciones correspondientes al grupo C1 nivel 22 en tanto sea Directora de la Escuela de Música del Ayuntamiento, de la hoja de cálculo de la Responsable del Departamento de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Tineo, del mandamiento de pago por la cantidad antedicha de 10.809,15€, y de la nómina de junio de 2019, cabe concluir que la parte ejecutada ya abonó las cantidades adeudadas correspondientes al periodo reconocido en la sentencia de referencia, que se entiende debidamente ejecutada. Por tanto, al ser desestimadas las pretensiones de la ejecutante, no procede la imposición de las costas en los términos alegados, ni mucho menos, una indemnización por daños morales, que no se aprecian.Un párrafo que quiere sustituir por este a la vista de la resolución de la Alcaldía de 19/9/2019 y de las pruebas aportadas cabe concluir que la condenada no ha acatado la sentencia de 19/3/2019 en su totalidad, limitándose después de presentar la actora ejecución de la misma al abono de los atrasos generados desde el 3/4/2017 hasta el 4/4/2019, depositando dicha cantidad en sede judicial el 31/7/2019, reconociendo la categoría de la trabajadora, grupo 1 nivel 22 a partir de septiembre de 2019, por lo que no cabe otra que estimar las justas pretensiones de la ejecutante'.

Argumenta que con la revisión propuesta también se modificará el segundo fundamento de derecho del Auto recurrido, que acoge la tesis de la parte ejecutada pese a que no solicitó del Juzgado la retención del bruto de la cantidad consignada ni acreditó el ingreso correspondiente a cantidades retenidas en concepto de IRPF.

Finalmente, indica que la revisión permite proponer un texto alternativo para la parte dispositiva del Auto de este tenor ' estimar el incidente de ejecución de sentencia presentado por la representación procesal de doña Natividad en relación con la sentencia de 19/3/2019 recaída en el procedimiento 708/2018 , condenando al Ayuntamiento de Tineo al pago de 2.494,44€ en concepto de atrasos salariales correspondientes a los meses de abril, mayo, junio, paga extra, julio y agosto de 2019. Sanción en cuantía de 3.600€ por vulneración del artículo 118 CE , más 600€ de condena en costas al amparo del artículo 75 LRJS . También se deberá indemnizar a la parte actora en cuantía de 6.250€ por vulneración de derechos fundamentales'.

En la impugnación del recurso la ejecutada opone a este primer motivo argumentos sobre cuestiones de derecho, tal que inexistencia de vulneración de derechos Fundamentales, improcedencia de sanción económica, cálculo inicial de lo debido en importe bruto con expresa advertencia de que al pago se habría de retener IRPF y cotizaciones de Seguridad Social, pago efectivo de la cantidad neta correspondiente a diferencias retributivas del periodo abril 2017 a marzo de 2019 y de abril de 2019 a agosto de ese año, esta última con el importe bruto abonado a la trabajadora por el primero de esos periodos, al no haberse efectuado en su momento las retenciones debidas.

El Auto recurrido no contiene un relato formal de hechos probados, pero encontramos esos hechos en lo que dicha resolución trata como 'antecedentes a considerar para resolver la cuestión planteada',y son estos:

-En sentencia de 19/3/2019 se estimó la demanda de doña Natividad frente al Ayuntamiento de Tineo. Declara el derecho de la actora a percibir la retribución correspondiente al Grupo C1 Nivel 22, mientras sea Directora de la Escuela de Música de ese Ayuntamiento. Condena a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración, más el abono de las diferencias salariales devengadas y los atrasos por plus de dirección, con retroacción al año anterior a la reclamación previa formulada el 3/4/2018.

-El 13/6/2019 la actora solicitó la ejecución de la sentencia, 13.237,37€ de principal, más 2.598,52€ de los intereses de demora del artículo 29.3 ET y 2.500€ provisionalmente calculados para costas e intereses de demora.

-El 14/6/2019 se dictó Auto despachando ejecución, seguido de Decreto requiriendo de pago a la ejecutada. -El Ayuntamiento formuló recurso de reposición y oposición a la ejecución. Fijaba la cantidad adeudada en 10.809,15€. La parte actora alegó en contra que la diferencia radicaba en que el plus dirección no estaba incluido en las pagas extraordinarias y que tampoco se abonaban a la trabajadora los trienios por importe de 67,71 €/trienio.

-Por DO de 8/7/2.019 se citó a comparecencia para el 31/7/2019. El día 31 la parte ejecutada consignó 10.809,15€ y por acuerdo de las partes se suspendió la comparecencia señalada ,seguida de otro señalamiento para el 23/9/2019.

-Por Decreto de 9/8/2019 se habilitó día para entregar a la ejecutada la cantidad consignada y se le expidió mandamiento por 10.809,15€.

-El 7/9/2019 la ejecutante amplió la demanda de ejecución e incluyó las diferencias salariales generadas de abril a agosto de ese año, paga extraordinaria de verano incluida, en la cifra de 2.494,44€, calculada a razón de 415,74€ mes; la condena en costas por importe de 5.000 euros; la condena al pago de una indemnización de 6.250€ por daños morales derivados de discriminación hacia la ejecutante, basada en motivos o por razón de circunstancias personales.

-El 20/9/2019 se presentó resolución de la Alcaldía fechada el día anterior, que acuerda ejecutar en sus justos términos la sentencia, reconociendo el derecho de la actora a que se le abonen las retribuciones correspondientes al Grupo C1 Nivel 22 en tanto sea Directora de la Escuela de Música del Ayuntamiento.

-Tras oír a las partes en la comparecencia del 23/9/2019 se requirió a la ejecutada para que presentare en el plazo de tres días informe/hoja de cálculo de las diferencias.

-El 26 de septiembre el Ayuntamiento presentó informe y nóminas.

-Se dictó Auto de 28/10/19 que dice ' dos son las cuestiones objeto de discusión en ejecución de sentencia. Por un lado, la inclusión del complemento de dirección en las pagas extras, y por otro las diferencias derivadas del importe de los trienios. Respecto a la primera pretensión, la inclusión del complemento de dirección (133,11€ mes) en las pagas extraordinarias, debe ser rechazada y ello porque no está previsto en el artículo 25.c) del Convenio Colectivo de aplicación, que establece que las pagas extras serán dos al año y por un importe cada una de ellas de una mensualidad del sueldo, la antigüedad y el complemento de destino/específico. Así pues, no se incluyen en las pagas extraordinarias el importe de los complementos salariales ajenos a la estructura retributiva ordinaria como es el complemento de dirección. Respecto a la segunda cuestión, se acredita por el Ayuntamiento que el precio del trienio asciende a 29,59€, y se observa en las nóminas aportadas que ese precio es el mismo para los trabajadores del Grupo C1 y del Grupo C2.Por tanto, al no quedar justificada la diferencia reclamada de 67,71€/trienio, procede igualmente la desestimación de este concepto. Consta en autos el informe firmado por la Secretaria General y la Interventora del Ayuntamiento de Tineo, de cuya veracidad no puede dudarse dada la condición funcionarial de las firmantes, del que resulta que "se ha realizado un estudio comparativo de las nóminas de trabajadores municipales de carácter laboral que cobran un complemento o plus y/o pertenecen al Grupo C1 o C2. Se constata que la estructura retributiva del personal laboral municipal se ha asimilado a la estructura retributiva del personal funcionario, de modo que aquella se compone de salario base, trienios, complemento de destino y complemento específico. Del mismo modo, se constata la existencia de complementos externos a los señalados bajo la denominación de complementos de dirección, de jefatura, de coordinación o similares. En los casos examinados, se ha constatado que los complementos externos a la estructura retributiva ordinaria no se incluyen, en ningún caso, en la paga extraordinaria. Es decir, no se incluyen los complementos de dirección, de jefatura, coordinación...en el importe de las pagas extraordinarias de ningún trabajador. En cuanto al importe de los trienios correspondientes a los Grupos C1 y C2, se observa en las nóminas que ambos grupos cobran trienios por el mismo importe mensual de 29,59 € cada uno. Siendo así, no existe diferencia entre el importe de los trienios de ambos grupos. Por otro lado, se desconoce de dónde obtiene el demandante el importe diferencial de 67,71€ entre los trienios de los Grupos C1 y C2 puesto que, en la Administración, ningún importe de trienios, ni el de los grupos superiores, alcanza tan siquiera ese importe. A la vista de lo señalado, se constata que el Ayuntamiento de Tineo no incluye en las pagas extras de su personal el importe de los complementos salariales ajenos a la estructura retributiva ordinaria y que el importe de los trienios de los grupos C1 y C2 es idéntico". Consta asimismo en autos informe de la responsable de recursos humanos del Ayuntamiento de Tineo del que resulta que las diferencias salariales entre un trabajador con la categoría de Auxiliar Administrativo Grupo C2 y nivel complemento de destino 18, y un Administrativo Grupo C1 y nivel de complemento de destino 22, desde el mes de abril de 2017 hasta marzo de 2019, ambos incluidos, son las que figuran en la hoja de cálculo que une al informe, ascienden a 10.809,15€ (brutos) con el siguiente desglose: plus dirección del 3/4/2017 al 19/3/2019 (3.194,64 euros), más diferencias de categoría 4/2017 a 12/2017 (2.913,67€), 1/2018 a 12/2018 (3.820,70€) y 1/2019 a 3/2019 (880,14€). A la vista de la resolución de la Alcaldía de 19 de septiembre de 2019 por la que se acordaba ejecutar en sus justos términos la sentencia de referencia, reconociendo el derecho de la actora a que se le abonen las retribuciones correspondientes al grupo C1 nivel 22 en tanto sea Directora de la Escuela de Música del Ayuntamiento, de la hoja de cálculo de la Responsable del Departamento de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Tineo, del mandamiento de pago por la cantidad antedicha de 10.809,15€, y de la nómina de junio de 2019, cabe concluir que la parte ejecutada ya abonó las cantidades adeudadas correspondientes al periodo reconocido en la sentencia de referencia, que se entiende debidamente ejecutada. Por tanto, al ser desestimadas las pretensiones de la ejecutante, no procede la imposición de las costas en los términos alegados, ni mucho menos, una indemnización por daños morales, que no se aprecian.

La valoración de la prueba en toda su amplitud se atribuye tan solo al juez de instancia, pues ahí reside la plena inmediación. Se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba y, en concordancia, no se admite la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente a la instancia siempre que se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica. La revisión de las conclusiones recogidas en la resolución de instancia únicamente procede cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, o de prueba pericial. El artículo 193.b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales, pero para que el motivo de recurso basado en revisión de hechos probados prospere se exige: a) que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado, lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse como hecho; b) la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, pues las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica; c) que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que delimite con exactitud en qué discrepa; d) que el error derive de forma clara, directa y patente de documentos o pericial obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y no se estima suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada o a manojos de documentos; e) que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; f) que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia.

En este caso el recurrente no ofrece hechos, sino documentos. Tampoco ofrece textos alternativos de contenido fáctico. Incluso pretende suprimir un párrafo del Auto recurrido en reposición, que el Auto recurrido en suplicación reproduce con valor de hecho probado en el relato de 'antecedente'. El motivo está planteado en términos de pretensión de que la Sala valore por sí la prueba documental. La parte llega al extremo de solicitar que se retiren documentos de entre los aportados en la instancia, de ese modo desconsidera que solo el juez de instancia puede resolver sobre la admisión y práctica de prueba. El motivo de recurso basado en revisión de hechos probados no se adecua a las exigencias legales y no puede ser estimado.

SEGUNDO.-En el motivo de recurso basado en censura jurídica la recurrente denuncia la vulneración de los artículos 118, 24 y 14 CE, 75 LRJS.

Fundamenta este motivo en que el Ayuntamiento de Tineo dilató y torció la ejecución completa de la sentencia; en que discriminó a la trabajadora por circunstancias personales, menoscabó su dignidad y le causó un perjuicio innecesario.

La parte ejecutada opone a este segundo motivo de recurso el acierto de los argumentos del Auto recurrido.

El Auto recurrido destina el fundamento jurídico primero a relatar 'los antecedente', un relato al que conferimos valor de hechos probados, dado que el artículo 238 LRJS tras indicar que las cuestiones incidentales que se promuevan en ejecución se sustanciarán citando de comparecencia a las partes, para que aleguen y prueben cuanto a su derecho convenga, y que las mismas se resolverán mediante auto, añade que si el auto resolutorio fuera recurrible en suplicación, atendiendo al carácter de las cuestiones decididas, deberá expresar los hechos que estime probados.

Dedica el fundamento jurídico segundo al razonamiento jurídico, a explicar qué conclusiones jurídicas extrae de los hechos acreditados o probados para dar respuesta a un recurso que discurre en pos de las pretensiones de la parte ejecutante incorporadas en su día por medio de la ampliación de la ejecución, y son estas la reclamación de diferencias retributivas y complemento de dirección correspondientes a los meses de abril a agosto de 2019 (a.i) por el total de 2.499,44€, el 10% en concepto de intereses de demora procesal, la indemnización de 6.250€ por vulneración de derechos fundamentales, sanción de 3.600€ por mala fe al amparo del artículo 75 LRJS y 600€ en concepto de costas.

El Auto desestima cuanto pretende la parte ejecutante por cuanto que: 1º) Insiste en reclamar por los conceptos de complemento de dirección en pagas extraordinarias y una diferencia en concepto de trienio que no le corresponden, por las razones expuestas en su día en el Auto recurrido en reposición, esto es, el convenio colectivo de aplicación no incluye el complemento en la estructura de las pagas extraordinarias y el importe del trienio no difiere entre los Grupos C1-C2. 2º) Ni siquiera identifica las circunstancias en que basa la alegada vulneración de derechos fundamentales. 3º) La ejecución siguió los trámites previstos, con intervención en todo momento de la ejecutante, que se adelantó a la decisión judicial sobre elementos a considerar para cuantificar diferencias retributivas una vez la ejecutada opuso a la demanda de ejecución pluspetición. 4º) Los cálculos efectuados por la ejecutada se adecuan al importe neto por el total contemplado el periodo abril 2017/agosto 2019. 5º) La trabajadora recibió el importe neto por el total debido, aplicado a ello el exceso satisfecho al abonar el importe bruto consignado por la ejecutada para cubrir el periodo abril 2017/marzo 2019. 6º) Sin perjuicio de la liquidación de intereses y tasación de costas que proceda efectuar en la ejecución, no concurren las circunstancias propias de la multa de temeridad ni la condena al pago de 600€ en concepto de costas sin previa tasación.

Para combatir la decisión desestimatoria de la resolución judicial la parte acude a preceptos de la CE y al artículo 75 LRJS, con olvido de que la ejecución que nos ocupa se somete a reglas específicas, las previstas para la ejecución frente a Entes Públicos en el artículo 287 LRJS. Ese precepto reenvía a las normas que contiene la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa sobre ejecución de sentencias, para adoptar las medidas necesarias en orden a la total ejecución de la sentencia. El artículo 103 de esa norma señala que en caso de condena al pago de cantidad líquida el órgano encargado del cumplimiento acordará el pago con cargo el crédito correspondiente en sus presupuestos, a la cantidad objeto de condena se añade el interés legal del dinero calculado desde la fecha de notificación de la sentencia dictada en la instancia, transcurridos tres meses desde la comunicación de la sentencia firme al órgano que debe cumplirla se podrá instar la ejecución forzosa y en este supuesto la autoridad judicial, oído el órgano encargado de hacerla efectiva, podrá incrementar en dos puntos el interés legal a devengar siempre que aprecie falta de diligencia en el cumplimiento. El artículo 109 indica que mientras no conste la total ejecución de la sentencia las partes podrán promover incidentes para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución. El transcurrir de los plazos señalados para el total cumplimiento del fallo autoriza al juez a adoptar, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado; para ello se habrá de identificar oportunamente la identidad de la autoridad, el funcionario o agente obligado al cumplimiento, proceder a un previo y singularizado apercibimiento que admite alegaciones, y tras ello cabe imponer la multa coercitiva, incluso repetirla hasta el cumplimiento de lo ordenado, sin perjuicio de otras responsabilidades a que pueda haber lugar y al oportuno testimonio de particulares para dilucidar sobre posible responsabilidad penal (artículo 112).

La indemnización de daños y perjuicios está prevista para condena de la Administración a realizar determinada actividad o a dictar un acto, en caso de incumplimiento, y ello para el supuesto de que la Administración realice alguna actividad que contravenga el pronunciamiento del fallo, si los interesados solicitaran la reposición de la situación al estado exigido por el fallo.

Los hechos descritos en el Auto recurrido no integran cada uno de esos presupuestos procesales, por lo que en el trámite seguido no se puede estimar infracciones como las denunciadas en el recurso, únicas sobre las que la recurrente interesa sentencia que estime aquella concatenación de pretensiones.

VISTO lo expuesto,

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Natividad frente al Auto de 25/9/2020 dictado en el procedimiento de ejecución número 74/2019 del Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, que se confirma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.